L’emergenza COVID-19, il decreto 81 e il sistema di precauzione

L’emergenza COVID-19, il decreto 81 e il sistema di precauzione

Un nuovo saggio di Paolo Pascucci su coronavirus e sicurezza alla luce delle nuove normative. La sintesi delle sue posizioni, la valutazione dei rischi e le conseguenze di un’emergenza che si inscrive in una logica di precauzione più che di prevenzione.

Urbino, 27 Apr – È evidente che in questa fase di evoluzione non solo dell’emergenza COVID-19, ma anche della normativa correlata sia necessario un costante aggiornamento e/o adattamento delle precedenti riflessioni e analisi dell’impatto dell’emergenza sul sistema prevenzionistico dettato dal D.Lgs. 81/2008.

In questo senso si muove un nuovo saggio di Paolo Pascucci, professore ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Urbino Carlo Bo, pubblicato su “Diritto della sicurezza sul lavoro”, rivista dell'Osservatorio Olympus e pubblicazione semestrale dell' Università degli Studi di Urbino - Dipartimento di Giurisprudenza.

Nel documento “Ancora su coronavirus e sicurezza sul lavoro: novità e conferme nello ius superveniens del d.P.C.M. 22 marzo 2020 e soprattutto del d.l. n. 19/2020” sono richiamati i precedenti saggi in materia dello stesso autore e sono analizzate alcune novità normative nella gestione dell’emergenza coronavirus introdotte dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 marzo 2020 e soprattutto dal decreto legge del 25 marzo 2020, n. 19.

Il saggio si sofferma sul sistema sanzionatorio introdotto dal decreto n. 19/2020 che conferma come il sistema di gestione dell’emergenza sia completamente riconducibile ad una logica di tutela della salute pubblica. Il documento, con particolare riferimento al tema della valutazione dei rischi e alle prospettive future di convivenza con il virus, si sofferma poi sulla distinzione tra il sistema di gestione dell’emergenza del nuovo coronavirus e il tradizionale sistema di prevenzione aziendale segnalando come il primo sistema risponda al principio di precauzione, mentre il secondo al principio di prevenzione.

In questo articolo ci soffermiamo brevemente sulle posizioni espresse anche nei saggi precedenti e sul tema della valutazione dei rischi:

• Le posizioni espresse sui precedenti saggi in materia di coronavirus
• La valutazione del rischio operata dalla pubblica autorità
• L’emergenza si inscrive in una logica di precauzione più che di prevenzione

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Le posizioni espresse nei precedenti saggi in materia di coronavirus

Nel documento si ricorda che in due saggi pubblicati dall’autore – rimandiamo in questo senso alla lettura dell’articolo “ Coronavirus e sicurezza: la nuova dimensione del sistema di prevenzione” – sono state fatte alcune “prime riflessioni sulle questioni interpretative che la diffusione della pandemia del coronavirus Covid-19 ha fatto emergere in Italia con riferimento all’applicazione della disciplina della tutela della salute e della sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs. n. 81/2008”. 

In entrambi i saggi si è soffermata l’attenzione:

• “innanzitutto, sulla natura del rischio biologico da Covid-19, distinguendo le ipotesi in cui esso si configura come un rischio specifico (aziende sanitarie, ospedaliere, laboratori ecc.) da quelle in cui appare invece come un rischio generico (altre realtà produttive);
• in secondo luogo, in ragione della predetta configurazione, sulla necessità o meno di aggiornare il documento di valutazione dei rischi a fronte della diffusione della pandemia, tentando di verificare se ci si trovi di fronte ad un problema di organizzazione aziendale o di salute pubblica;
• sul ruolo che il sistema di prevenzione aziendale delineato e disciplinato dal d.lgs. n. 81/2008 gioca rispetto all’emersione della pandemia;
• sulle ‘raccomandazioni’ di cui all’art. 1, n. 7, del d.P.C.M. dell’11 marzo 2020 e, in particolare, su quella di cui alla lett. d relativa all’assunzione di protocolli di sicurezza anti-contagio;
• sulla natura e sui principali contenuti del Protocollo nazionale di sicurezza anti-contagio sottoscritto dal Governo e dalle parti sociali il 14 marzo 2020;
• sull’effettività delle predette ‘raccomandazioni’ e dello stesso Protocollo e, quindi, sulla necessità di individuare strumenti di controllo e sanzionatori capaci di garantirne l’osservanza a fronte dell’estrema incertezza del quadro normativo risultante dalla combinazione della fonte legislativa primaria (il d.l. 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla l. 5 marzo 2020, n. 13), delle sue fonti attuative secondarie (in primis il citato d.P.C.M. dell’11 marzo 2020), nonché di due ulteriori disposizioni legislative contenute tra le pieghe di una serie di previsioni volte a contenere il drammatico impatto economico della pandemia (gli artt. 15 e 16 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18)”.

Il nuovo saggio torna su alcuni di questi temi alla luce di due altri provvedimenti, il d.P.C.M. del 22 marzo 2020 e il d.l. 25 marzo 2020, n. 19.

La valutazione del rischio operata dalla pubblica autorità

Rimandando alla lettura integrale del saggio per quanto riguarda alcuni dei temi indicati sopra, ci soffermiamo su quanto riportato dal Prof. Paolo Pascucci sulla questione della valutazione dei rischi. Prof. Pascucci che non nasconde che la sua tesi argomentata della non necessità di aggiornare la valutazione dei rischi non sia “unanimemente condivisa” (nelle note si riportano alcuni riferimenti alle opinioni di V.R. Guariniello, A.Ingrao, R. Dubini, M.Gallo, F.Bacchini).

Nel saggio si ribadisce che per sostenere la tesi della necessità di aggiornare la valutazione dei rischi “non sarebbe sufficiente far leva sul fatto che l’art. 28, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008 impone di valutare ‘tutti’ i rischi, giacché la norma si riferisce a ‘tutti’ i rischi presenti nell’ambito dell’organizzazione in cui operano i lavoratori, vale a dire i rischi specifici che sono connessi al contesto strutturale, strumentale, procedurale e di regole che il datore di lavoro ha concepito e messo in atto per il perseguimento delle proprie finalità produttive”. E d’altronde, “nell’art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 81/2008, anche l’obbligo di aggiornare la valutazione dei rischi e le misure di prevenzione riguarda sempre l’organizzazione nel senso appena evocato”. 

Inoltre come già evidenziato dall’autore “il fatto che, manifestandosi attraverso il contatto tra le persone, il rischio biologico derivante dal coronavirus si insinui nelle organizzazioni produttive in cui operano persone che lavorano non significa che esso – fatte salve specifiche attività lavorative, come quelle dei servizi sanitari ed ospedalieri – si tramuti in un rischio specifico professionale. Esso resta pur sempre un rischio generico che non nasce dall’organizzazione messa in campo dal datore di lavoro o che necessariamente si manifesta in tale organizzazione, ma che semmai ‘approfitta’ dell’organizzazione e del complesso sistema di relazioni personali su cui essa si regge per manifestarsi e diffondersi, provenendo dall’esterno dell’organizzazione medesima”. E “fermo restando che la normativa prevenzionistica di cui al d.lgs. n. 81/2008 ha natura penale ed è quindi soggetta a stretta interpretazione, non pare sostenibile che qualunque fattore ‘esterno’ che si rifletta sull’azienda divenga uno specifico rischio professionale”.

Si ribadisce che “di fronte alla comparsa di un rischio biologico generico di portata globale che minaccia la salute pubblica spetta alle pubbliche autorità – depositarie dei necessari poteri e delle necessarie competenze scientifiche – rilevarlo, darne comunicazione, indicare le misure di prevenzione e farle osservare, dovendo il datore di lavoro rispettarle (come del resto qualunque altro cittadino dovrà fare) senza stravolgere il proprio normale progetto prevenzionistico in azienda. Quelle misure pubbliche si affiancano provvisoriamente – per la durata della fase di emergenza – a quelle ordinarie, conservando la propria distinta natura e funzione. La valutazione di quel rischio è operata a monte dalla pubblica autorità, ai cui comandi il datore di lavoro deve adeguarsi adattando a tal fine la propria organizzazione alle misure di prevenzione dettate dalla stessa pubblica autorità”.

E tale riorganizzazione “non è altro che un adeguamento alle direttive pubbliche e, come tale, non pare costituire un vero e proprio aggiornamento della valutazione dei rischi ex art. 29 del d.lgs. n. 81/2008, con la conseguenza che l’eventuale inosservanza delle direttive pubbliche rileva non già ai sensi dell’art. 55 dello stesso decreto, bensì in relazione alle speciali sanzioni pubblicistiche sancite dalla pubblica autorità”. Si sottolinea che le modifiche che il datore di lavoro apporta alla propria organizzazione in esito alle indicazioni della pubblica autorità “non sono frutto di una sua libera determinazione, ma sono condizionate da queste ultime”.

In definitiva davanti all’emergenza in atto, “la pubblica autorità, per esigenze di salute pubblica, ha avocato a sé quei poteri che normalmente spetterebbero al datore di  lavoro, sospendendo in certi casi finanche l’esercizio della libertà costituzionale di intrapresa, mentre, là dove non ha ritenuto di doverla sospendere per non paralizzare il paese, ha provveduto essa stessa, in esito alla valutazione del rischio connesso al contagio che aveva effettuato a monte, ad individuare le misure di contenimento e di prevenzione da adottare nelle organizzazioni produttive (come, del resto, quelle che ogni altro cittadino deve rispettare nella propria sfera privata). Anche ove non sia stato privato della libertà di intrapresa, il datore di lavoro è stato esautorato dalla possibilità di valutare quel rischio pandemico immanente ovunque, anche perché, pur potendo disporre del medico competente (purché nominato), non avrebbe comunque avuto a disposizione le elevate competenze scientifiche necessarie per valutare adeguatamente un rischio di tal genere e le sue conseguenze, con il rischio di individuare misure di prevenzione non adeguate o diverse da azienda ad azienda, con prevedibili e preoccupanti ripercussioni anche oltre i confini aziendali”.

L’emergenza si inscrive in una logica di precauzione più che di prevenzione

Il saggio indica come il legislatore “assorbendo” nel d.l. n. 19/2020 tutte le varie disposizioni emanate per contenere il contagio, ha confermato “come il sistema di gestione dell’emergenza sia totalmente eccezionale, autonomo e speciale rispetto ad altri sistemi, tra cui quello di prevenzione aziendale di cui al d.lgs. n. 81/2008”.

Emerge come la lotta alla diffusione del coronavirus sia un “affare di Stato” e “la conferma inequivoca di ciò scaturisce dal sistema di controllo e sanzionatorio: l’attuazione di tutte le misure di contenimento – comprese ovviamente quelle che riguardano i contesti lavorativi e quelle che risultano specificate nel Protocollo del 14 marzo 2020 e nei conseguenti protocolli settoriali o aziendali – è assoggettata ad uno speciale controllo statale che fa capo ai Prefetti, i quali, oltre ad avvalersi a tal fine delle Forze pubbliche di cui all’art. 4, comma 9, del d.l. n. 19/2020, hanno la competenza esclusiva ad irrogare le sanzioni amministrative per qualunque violazione a dette misure”.

In questo senso l’autore coglie come l’attuale gestione dell’emergenza del coronavirus “si inscriva in una logica di precauzione più che di prevenzione”. 

Appare evidente che il sistema messo in atto “sia tipicamente precauzionale, come confermano anche i severi provvedimenti di restrizione di libertà fondamentali costituzionalmente riconosciute, come quelle di circolazione delle persone (artt. 116 e 120, comma 1, Cost.) e di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.). E quand’anche si ritenga che il principio di precauzione non sia estraneo al sistema di cui al d.lgs. n. 81/2008, certo è che tale principio nell’attuale emergenza si estrinseca attraverso un sistema differente”.

Certo “non mancano momenti di formale ‘comunicazione e interazione’ tra il sistema statuale di gestione dell’emergenza e il sistema di prevenzione aziendale – come accade in merito ai dispositivi di protezione individuale (art. 16 del d.l. n. 18/2020) – così come non difettano occasioni di ‘reciproco sostegno’ tra i due sistemi, come nel caso il cui il punto 12 del Protocollo del 14 marzo 2020 stabilisce, da un lato, che, nell’integrare e proporre tutte le misure di regolamentazione legate al Covid-19, il medico competente collabora con il datore di lavoro ed i rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza, e, da un altro lato, lo stesso medico competente segnala all’azienda situazioni di particolare fragilità e patologie attuali o pregresse dei dipendenti e  l’azienda provvede alla loro tutela nel rispetto della privacy dovendo il medico applicare le indicazioni delle autorità sanitarie”.

In ogni caso, conclude il saggio, se in questa fase critica il tradizionale sistema di prevenzione aziendale “assume un carattere decisamente ‘servente’ rispetto al sistema pubblicistico di gestione dell’emergenza, quando – come è ovviamente auspicabile – tale fase tenderà ad affievolirsi, occorrerà interrogarsi su come procedere”.

In altre parole si tratterà di comprendere “se, fino a quando la minaccia del coronavirus non sarà definitivamente scongiurata, la necessità di conviverci costringerà a conservare l’attuale regime rigidamente emergenziale o se, invece, esso possa essere affiancato e progressivamente sostituito da altri sistemi di protezione che, pur salvaguardando i principi precauzionali essenziali, facciano leva sulla diffusione di modelli di responsabilizzazione individuali e collettivi, come tali auspicabili anche e soprattutto nei contesti produttivi e lavorativi”.

In questo caso anche il sistema di prevenzione aziendale del d.lgs. n. 81/2008 “potrà e dovrà riassumere la propria piena centralità pur se, probabilmente, con qualche adattamento rispetto all’assetto attuale specialmente ove malauguratamente quella convivenza dovesse protrarsi a lungo”.

Servirà un intenso impegno di tutte le forze in campo, tuttavia la vicenda del Protocollo nazionale di sicurezza anti-contagio, approdato alla sottoscrizione solo tre giorni dopo la sua previsione nel d.P.C.M. dell’11 marzo 2020, “dimostra come nulla sia impossibile quando, come in quel caso, tutti si assumono totalmente le proprie responsabilità. E la rapida ed intensa proliferazione dei conseguenti protocolli settoriali o aziendali lo conferma. In fondo, la principale lezione che questa emergenza sta insegnando è proprio quella della responsabilità”.

Tiziano Menduto

Scarica il documento da cui è tratto l'articolo:

Università di Urbino Carlo Bo, Osservatorio Olympus, Diritto della sicurezza sul lavoro, “ Ancora su coronavirus e sicurezza sul lavoro: novità e conferme nello ius superveniens del d.P.C.M. 22 marzo 2020 e soprattutto del d.l. n. 19/2020”, a cura di Paolo Pascucci, professore ordinario di diritto del lavoro nell’Università di Urbino Carlo Bo – DSL 1-2020 (formato PDF, 452 kB).

Scarica la normativa di riferimento:

Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro.

DECRETO-LEGGE 25 marzo 2020, n. 19 - Misure urgenti per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da COVID-19.

DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 22 marzo 2020 - Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull'intero territorio nazionale.

Decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 “Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”.

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