Di Rolando Dubini, avvocato in Milano.

Sul Supplemento Ordinario n. 142 alla Gazzetta Ufficiale n. 180 del 5 agosto 2009 è stato pubblicato il decreto legislativo n. 106 del 3 agosto 2009, recante "Disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro".

 

I 149 articoli del Decreto Correttivo intervengono in modo quantitativamente esteso sul D.Lgs. n. 81/2008, e tale Decreto ha altresì sostituito ben 38 allegati dei 51 di cui è composto il D. Lgs. 81/2008. Le modifiche sono dirette da un lato, a cercare di correggere i molti errori materiali e tecnici presenti nell’attuale disciplina e dall'altro lato, a tentare di superare le difficoltà operative, le criticità e le lacune evidenziate sin dai primi mesi di applicazione del Testo Unico.

Occorre precisare che “il decreto non ha... carattere innovativo, dovendo rispettare i principi e i criteri direttivi stabiliti dal parlamento nel 2007. Con il provvedimento ... l’Italia è in condizioni di poter vantare un complesso di regole in materia di salute e sicurezza condiviso tra Amministrazioni e parti sociali e pienamente in linea con le migliori regolamentazioni europee ed internazionali. " ( Ministero del lavoro, comunicato del 31.7.2009).

 

Di seguito si presentano le principali novità introdotte nel Testo Unico D.Lgs. n. 81/2008 dal Correttivo D.Lgs. n. 106/2009, che sono entrate in vigore dal 20 agosto 2009. In particolare, in questa sede, si concentrerà l’attenzione soprattutto sul Titolo I (Principi Comuni) del D. Lgs. 81/2008, con alcuni approfondimenti alle novità dei Titoli Speciali che hanno subito maggiori modifiche (cantieri, attrezzature, luoghi di lavoro).

 

L'articolo 2, comma 1, lettera a), è stato modificato, depennando i volontari del servizio civile e i volontari come definiti dalla legge 1° agosto 1991, n. 266 dalla definizione di equiparati ai lavoratori, viene così meno la possibilità di procedere sic et simpliciter alla equiparazione a fini di salute e sicurezza sul lavoro dei volontari ai “lavoratori”.

 

Una significativa novità riguarda le associazioni di volontariato ed è apportata dall’introduzione nell’art. 3 del nuovo comma 12 bis: con essa i volontari, che nel testo originale erano equiparati ai lavoratori subordinati, vengono ora equiparati ai lavoratori autonomi con espresso richiamo delle disposizioni previste per questi ultimi, ovvero l'art. 21, con la conseguenza che sono soggetti a sanzioni penali se non usano dpi e attrezzature sicure.

La relazione di accompagnamento al decreto correttivo precisa che “al riguardo, si è reputato opportuno applicare ai volontari il regime dei lavoratori autonomi consentendo, tuttavia, che le modalità di realizzazione della tutela siano concordate con le associazioni o gli enti di volontariato (es.: potrà essere concordato che l’associazione si faccia carico di acquistare i Dispositivi di Protezione Individuale o dei corsi di formazione per i volontari)”.

Questa è però una eventualità, in mancanza della quale il volontario resta penalmente responsabile qualora non rispetti l'articolo 21 citato del D.Lgs. n. 81/2008, in particolare le lettere a e b del comma 1.

 

Al volontario che presta la propria attività nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro, è peraltro, invece, dovuta da parte di questi specifica informativa sui rischi specifici esistenti negli ambienti in cui è chiamato ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività.

 

Inoltre, si precisa che il Datore di lavoro "è altresì tenuto ad adottare le misure utili ad eliminare o, ove ciò non sia possibile, a ridurre al minimo i rischi da interferenze tra le attività del volontario e altre attività che si svolgano nell’ambito della medesima organizzazione". In questo caso i rischi da interferenza sono praticamente tutti quelli presenti, non essendo il volontario, per definizione, un soggetto che opera professionalmente, il che implica anche, ad esempio, la necessità di acquistare i Dispositivi di Protezione Individuale o dei corsi di formazione per i volontari.

 

Viene espressamente precisato che ai fini della determinazione del numero di lavoratori dal quale il D. Lgs. 81/2008 fa discendere particolari obblighi, non devono essere computati, oltre ai soggetti elencati, nemmeno i lavoratori in prova (all’elenco di cui al comma 1 viene aggiunta la lett. l bis)) e viene modificato – in modo da renderlo coerente con le modalità di svolgimento delle attività lavorative in tale settore – il criterio di computo dei lavoratori del settore agricolo.

 

La Commissione consultiva si vede attribuire funzioni di maggior rilievo, anche in materia di indirizzo sulle tematiche prevenzionali. Oltre ai compiti già previsti nel testo in vigore fino al 20 agosto del D.Lgs. n. 81/2008, dell'art.6, vengono ad essa attribuiti ulteriori compiti quali:  

- l'elaborazione di criteri di qualificazione della figura del formatore per la salute e sicurezza sul lavoro (art.6, c.8, lett.m-bis);

- l'elaborazione di procedure standardizzate per la redazione del documento unico di valutazione dei rischi da interferenza (DUVRI), anche individuando tipologie di attività lavorativa da escludere (art.6, c.8, lett.m-ter);

- l'elaborazione di indicazioni necessarie alla valutazione del rischio da stress lavoro-correlato (art.6, c.8, lett.m-quater).

 

Le modifiche all’articolo 9 sono dirette a rafforzare il ruolo dell’INAIL quale soggetto erogatore di prestazioni di assistenza sanitaria riabilitativa non ospedaliera, previo accordo quadro stipulato tra lo Stato, le Regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e l’INAIL.

 

Ciò sia al fine di restituire coerenza ed organicità al sistema di tutela sociale per gli invalidi del lavoro, armonizzando le competenze degli Istituti (INAIL ed IPSEMA) che gestiscono l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, che allo scopo di realizzare la integrazione tra le attività del Servizio Sanitario Nazionale e dell’INAIL finalizzate all’assistenza ed alla riabilitazione dei lavoratori vittime di infortuni, in modo da garantirne il migliore e più rapido recupero dell’integrità psicofisica e della capacità lavorativa.

 

Le modifiche ai commi 4 e 7 dell’articolo 9 sono, in particolare, mirate a permettere di utilizzare i fondi per le famiglie delle vittime di gravi infortuni sul lavoro eventualmente eccedenti rispetto a quelli dell’anno finanziario di riferimento per migliorare la provvista a tale scopo stanziabile nell’esercizio successivo migliorando l’entità di tali assistenze senza alcun aggravio per la finanza pubblica.

 

L’articolo 11 vede una modifica parziale della la formulazione delle disposizioni di cui al comma 1, allo scopo di rendere possibile la ripartizione delle somme per la promozione delle attività in materia di salute e sicurezza sul lavoro tra le aree individuate al comma 1 dell’articolo 11 del d.lgs. n. 81/2008 tramite il trasferimento dei rispettivi fondi – nelle misura di anno in anno determinata nel rispetto della procedure di cui all’articolo 11, comma 2 del medesimo d.lgs. n. 81/2008 – alle Amministrazioni rispettivamente competenti nelle diverse materie di riferimento (INAIL, Regioni, Ministero della istruzione, della università e delle ricerca) in modo da rendere più agevole e corretto l’utilizzo dei fondi in parola.

 

Sempre all’articolo 11 si inserisce, poi, una previsione diretta a favorire la diffusione di soluzioni tecnologiche o organizzative moderne in materia di salute e sicurezza sul lavoro, di cui si terrà conto ai fini della riduzione dei premi per l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali.

 

Viene dunque previsto ora l'impegno a finanziare:

- da parte delle Regioni e province autonome di Trento e Bolzano, "progetti diretti a favorire la diffusione di soluzioni tecnologiche o organizzative avanzate in materia di salute e sicurezza sul lavoro", sulla base di protocolli di intesa tra le parti sociali, l'Inail e gli enti bilaterali (art.11, c.3 bis);

- da parte dell'INAIL, progetti di investimento e formazione, in particolare per le PMI, nell'ambito della bilateralità e attraverso "protocolli con le parti sociali e le associazioni nazionali di tutela degli invalidi del lavoro"(art.11, c.5).

 

Per quel che riguarda le attività promozionali da parte dell’INAIL (articolo 11, comma 5, del “testo unico”), ulteriori rispetto a quelle di cui al comma 1 e per le quali l’Istituto utilizza risorse trasferite dal Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, queste potranno essere realizzate solo previo utilizzo delle risorse umane e strumentali disponibili, senza aggravi per la finanza pubblica, anche nell’ambito della bilateralità e di protocolli con le parti sociali e associazioni nazionali di tutela degli invalidi del lavoro.

 

Infine si prevede – per mezzo di un nuovo comma (5-bis) – un’ulteriore valorizzazione delle attività dell’INAIL per il recupero dei lavoratori infortunati, con riferimento alle cure necessarie mediche e riabilitative.

 

All’articolo 13 si introduce il nuovo comma 1-bis che prevede che le attività di vigilanza in ambiti connotati da particolari regole organizzative e delicate finalità in materia di ordine pubblico e sicurezza (Forze armate, Forze di Polizia, Vigili del fuoco) vengano devolute a strutture “interne” alle Amministrazioni di riferimento. Viene anche modificato il comma 2 chiarendo che rimane ferma in ambito ferroviario la peculiare disciplina per la vigilanza (c.d. “congiunta” tra strutture delle Ferrovie dello Stato e del Ministero del lavoro) della salute e sicurezza, soggetta a regole e avente finalità (si pensi alla continuità e regolarità del trasporto pubblico) sensibilmente differenti da quella “ordinaria”.

 

Infine, sempre col nuovo comma 2, viene eliminato il riferimento alla informazione preventiva, su base territoriale, da parte degli organi di vigilanza del Ministero del lavoro alle ASL delle attività programmate di vigilanza in materia di sicurezza nell'edilizia.

 

Il comma 5 resta integralmente confermato: “il personale delle pubbliche amministrazioni, assegnato agli uffici che svolgono attività di vigilanza, non può prestare, ad alcun titolo e in alcuna parte del territorio nazionale, attività di consulenza”, così come il divieto di svolgere il compito di medico competente..

 

Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare, nel caso di riscontrato impiego di personale irregolare in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro, gli organi di vigilanza del Ministero del Lavoro, su segnalazione delle PP.AA., possono adottare provvedimenti sospensivi dell’attività delle imprese, per un periodo non superiore a due anni (si veda anche art. 36-bis d.l. 223/06, convertito in legge 248/06). Si tratta di attività di polizia amministrativa, sulle quali la procura della repubblica non esercita alcuna funzione nei confronti degli ispettori, a differenza di quel che avviene in caso di contestazione di violazioni contravvenzionali punite con arresto e ammenda, con arresto o con ammenda.

 

La procedura viene attivata a seguito del provvedimento adottato dall’organo di vigilanza, che deve essere anche tempestivamente comunicato all’Autorità di vigilanza sui contratti e al Ministero delle Infrastrutture, che provvederà poi all’emissione del provvedimento interdittivo alla contrattazione con le PP.AA. ed alla partecipazione a pubbliche gare.

 

Il provvedimento sospensivo, che dura fino a quando non vengono rimosse le condizioni che lo hanno determinato, per il quale era stato introdotto il concetto di violazioni plurime, è stato modificato, prevedendo la reiterazione, accanto alla gravità, come presupposto indispensabile per la comminazione del provvedimento medesimo. La disposizione viene dunque ampiamente modificata. In particolare viene ben precisato e chiarito il significato di "reiterazione" con riguardo alle violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro nonché il significato di "stessa indole".

 

Con riferimento alla reiterazione, il nuovo testo dell’art. 14 del T.U. 81 specifica che la stessa si rileva quando “nei cinque anni successivi alla commissione di una violazione oggetto di prescrizione dell’organo di vigilanza ottemperata dal contravventore o di una violazione accertata con sentenza definitiva, lo stesso soggetto commette più violazioni della stessa indole”.

 

Sono della stessa indole le violazioni della medesima disposizione e quelle di disposizioni diverse individuate, in attesa della adozione del decreto previsto dall’art. 14, nell’Allegato I. L’ambito di applicazione del provvedimento sospensivo viene circoscritto alla sola parte di attività imprenditoriale interessata dalle violazioni. Tale attività si riferisce allo specifico e delimitato ambito parziale di attività rispetto alla quale vanno verificati i presupposti di applicazione del provvedimento, circoscrivendone gli effetti sospensivi, ma anche consentendone l'applicazione stessa.

 

Come detto al provvedimento interdittivo segue la misura principale della sospensione. Il decreto 106/09 ha introdotto una più dettagliata previsione relativamente all’applicazione dell’interdizione, a seconda che la sospensione scaturisca dall’utilizzo di lavoratori irregolari o dalle gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro.

 

In attesa di uno specifico decreto che definirà le gravi violazioni ai fini dell’adozione del provvedimento di sospensione, permane dunque il riferimento all’allegato I, che ha subito significative modifiche relativamente ai casi richiamati. In particolare, sono stati eliminati gli adempimenti in capo al committente (nomina dei coordinatori per la progettazione e per l’esecuzione) ed è specificato che non è sanzionabile il mancato utilizzo del dispositivo di protezione individuale contro le cadute dall’alto, ma bensì la mancata fornitura dello stesso.

 

Per ciò che concerne il pagamento della somma aggiuntiva ai fini dell’estinzione del provvedimento sospensivo, la relativa sanzione pecuniaria è stata diversificata a seconda che si tratti:

1) di ipotesi di sospensione per lavoro irregolare o

2) di sospensione per gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro,rispettivamente pari a 1.500 euro e a 2.500 euro.

 

Parimenti, il datore di lavoro che non ottempera al provvedimento di sospensione è punito con l’arresto da 3 a 6 mesi o con l’ammenda da 2.500 a 6.400 euro, nel primo caso, con conseguente possibilità di applicare la citata procedura di prescrizione di cui al d.lgs. n. 758/1994, nelle ipotesi di sospensione per lavoro irregolare, con l’arresto fino a sei mesi, nel secondo.

 

Infine, il legislatore ha escluso dai soggetti destinatari del provvedimento sospensivo e per le sole ipotesi di lavoro irregolare, quelle imprese che occupino un unico lavoratore. La regolazione per l'effettuazione della sospensione dell'attività lavorativa, sempre in caso di lavoro irregolare, può essere fatta decorrere "dalle ore dodici del giorno lavorativo successivo ovvero dalla cessazione dell’attività lavorativa in corso che non può essere interrotta, salvo che non si riscontrino situazioni di pericolo imminente o di grave rischio per la salute dei lavoratori o dei terzi".

 

Due le modifiche della norma in vigore prima del 20 agosto 2009 in materia di delega di funzioni.

Si prevede che l’obbligo di vigilanza richiesto al Datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite è da considerarsi assolto solo in caso di "adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’art. 30 comma 4", e non di mera adozione come avveniva con la formulazione precedente.

Viene poi aggiunto il nuovo comma 3 bis, con il quale viene espressamente attribuita al datore di lavoro delegante la facoltà di consentire la subdelega di "specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro" alle medesime condizioni previste per il datore di lavoro (commi 1 e 2) da parte del soggetto delegato, previa appunto intesa tra quest'ultimo e il datore di lavoro delegante, fermo restando l'obbligo di vigilanza del delegato sul subdelegato. Invece, viene vietata la possibilità al subdelegato di delegare a sua volta ad un altro soggetto le funzioni delegategli. Finisce l'epopea delle deleghe a cascata che includevano subdelega della subdelega e via delegando.

 

Queste novità richiedono la dovuta attenzione da parte di datore di lavoro e RSPP, anche alla luce della responsabilità amministrativa di cui al D.Lgs. n. 231/2001 in relazione all'art. 30 del D.Lgs. n. 81/2008.

 

Sono numerose le modifiche introdotte dal Correttivo, e va pure notato che la misura pecuniaria delle sanzioni è aumentata chiaramente per quasi tutti gli obblighi, vecchi e nuovi, che sono:

 

1) l’obbligo di inviare i lavoratori alla visita medica entro le scadenze previste dal programma di sorveglianza sanitaria (cfr. lett. g modificata dal Correttivo);

 

2) nel casi di sorveglianza sanitaria, l’obbligo nuovo di comunicare tempestivamente al medico competente la cessazione del rapporto di lavoro (cfr. lett. g bis introdotta dal Correttivo);

 

3) la precisazione che il documento di valutazione dei rischi che va consegnato in copia al Rappresentante dei lavoratori per la sicurezza deve essere consultato esclusivamente in azienda (cfr. lett. o) e lett. p) art. 18), fatta salva la facoltà del datore di lavoro, nell'esercizio della libertà imprenditoriale riconosciuta dall'articolo 41 della Costituzione, di consentire che il documento sia consultato anche fuori dell'azienda; il documento potrà essere consegnato al RLS anche in forma elettronica (cfr, artt. 28 c. 2 e 53); va rilevato che l’introduzione del vincolo di consultare il DVR solo in azienda pone il problema della disponibilità per l'RLS del tempo adeguato per analizzare in modo approfondito il DVR medesimo; condizione indispensabile sia per verificare l’oggettività delle analisi dei rischi aziendali che per elaborare delle misure di prevenzione e protezione, e che però è economicamente onerosa, e quindi il datore di lavoro, nel consentire la consultazione in azienda, dovrà inevitabilmente farsi carico dei costi di tale tempo, visto che l'articolo 15 comma 2 del D.Lgs. n. 81/2008 è inequivocabile: “le misure relative alla sicurezza, all’igiene ed alla salute durante il lavoro non devono in nessun caso comportare oneri finanziari per i lavoratori”.

 

4) la precisazione che l’obbligo di comunicazione degli infortuni va fatto entro 48 ore dal ricevimento del certificato medico, all'Inail e all'Ipsema, al Sistema informativo nazionale per la prevenzione (SINP), ai soli fini statistici/informativi, se l’infortunio ha una durata di almeno 1 giorno (escluso quella dell’evento) e ai fini assicurativi se viceversa il sinistro comporta una assenza dal lavoro superiore a tre giorni. L’obbligo di comunicazione al SINP (non ancora istituito) ai fini assicurativi (infortuni con inabilità temporanea superiore a 3 giorni) è da intendersi comunque assolto, precisa la nuova disposizione, nel momento in cui il datore di lavoro ha effettuato la denuncia del sinistro ai sensi dell’art. 53 del DPR 30 giugno 1965, n. 1124 (TU delle disposizioni per l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali) (cfr. lett. r) modificata); viene specificato in via normativa che l’obbligo di comunicazione degli infortuni che comportano l’assenza di almeno un giorno escluso quello dell’evento, decorre dalla scadenza del termine di sei mesi dall’adozione del decreto che regola il SINP (Sistema informativo nazionale per la prevenzione nei luoghi di lavoro) (cfr. comma 1 bis) aggiunto)

 

5) l’obbligo di comunicare il nominativo del RLS non è più annuale, ma permanente,in caso di nuova elezione o designazione (cfr. lett. aa) modificata) fermo restando l’obbligo in fase di prima applicazione della comunicazione anche dei rappresentanti già eletti o designati;

 

6) viene introdotto il nuovo comma 3 bis che prevede: “il datore di lavoro e i dirigenti sono tenuti altresì a vigilare in ordine all’adempimento degli obblighi di cui agli artt. 19,20,22,23,24,25, ferma restando l’esclusiva responsabilità dei soggetti obbligati ai sensi dei medesimi articoli qualora la mancata attuazione dei predetti obblighi sia addebitabile unicamente agli stessi e non sia riscontrabile un difetto di vigilanza del datore di lavoro e dei dirigenti".

 

Tale previsione sottolinea la "culpa in vigilando" e dunque il dovere antinfortunistico di vigilanza o controllo in capo al datore di lavoro e ai dirigenti, al contempo prevede che ove una tale omissione o carenza non sia riscontrabile, permane la esclusiva responsabilità dei soggetti previsti dalle norme richiamate e dunque dei preposti, dei lavoratori, dei progettisti, dei fabbricanti e dei fornitori, degli installatori, e del medico competente. Confermando, e si può dire sottolineando e perfino rafforzando, il compito di “vigilanza” nelle figure del datore di lavoro e del dirigente (in totale coerenza con le definizioni previste per ciascuno dei due ruoli), si evidenzia al contempo la diversa responsabilità prevista in capo agli altri attori aziendali, la ripartizione pro-quota dei compiti prevenzionistici e protezionistici, in tema di salute e sicurezza sul lavoro, specificando "l'esclusività" di tale condizione solo nel caso la mancata attuazione degli obblighi non possa essere addebitabile che agli stessi e, comunque, non si possano riscontrare difetti di “vigilanza” da parte del datore di lavoro e del dirigente, che in ogni caso restano coloro che assumono le posizioni di garanzia primarie, rispettivamente di garante strutturale il datore di lavoro e di garante organizzativo il dirigente, per quanto attiene i compiti in tema di tutela della salute e sicurezza all'interno del contesto lavorativo, senza però mai configurare una sorta di responsabilità oggettiva indistinta, non prevista dall'ordinamento giuridico italiano.

Viene così confermato l'obbligo della massima sicurezza tecnologicamente fattibile (Guariniello) dall'art. 2087 codice civile, a carico datore di lavoro, che deve appunto garantire in ogni momento la massima sicurezza tecnica, organizzativa e procedurale concretamente attuabile, senza che questo liberi da responsabilità le altre figure cui la legge impone obblighi di sicurezza penalmente sanzionati.

 

L’approfondimento dell’avvocato Rolando Dubini sulle principali novità del decreto correttivo del decreto 81/2009 continuerà nei prossimi giorni con i commenti ai restanti articoli e agli allegati.