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COVID-19 e DL 44/2021: considerazioni sugli obblighi vaccinali

COVID-19 e DL 44/2021: considerazioni sugli obblighi vaccinali
Redazione

Autore: Redazione

Categoria: Coronavirus-Covid19

25/05/2021

Un contributo presenta alcune considerazioni sul recente decreto-legge 1 aprile 2021, n. 44. L’obbligo vaccinale per gli operatori sanitari, il problema della valutazione d’idoneità alla mansione e la questione del licenziamento.

Urbino, 25 Mag – Abbiamo seguito in questi mesi, anche attraverso gli interessanti contributi dei nostri lettori, il vivace dibattito sul tema della vaccinazione anti COVID-19 e degli eventuali obblighi nel mondo del lavoro. Dibattito che ha riguardato anche il recente decreto-legge 1 aprile 2021, n. 44 Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici”. Decreto che introduce (art. 4) l’obbligo vaccinale per ‘gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali’.

 

Per tornare a parlare degli effetti, per quanto riguarda la vaccinazione, di questo decreto, presentiamo oggi un contributo pubblicato su “Diritto della sicurezza sul lavoro”, rivista dell'Osservatorio Olympus e pubblicazione semestrale dell' Università degli Studi di Urbino.

 

Il contributo/saggio della rivista - dal titolo “Prime considerazioni di tipo sistematico sul d.l. 1 aprile 2021, n. 44” e a cura di Paolo Pascucci (professore ordinario di Diritto del lavoro nell’Università di Urbino Carlo Bo) e Chiara Lazzari (professoressa associata di Diritto del lavoro nell’Università di Urbino Carlo Bo) - non ha il compito di analizzare nel dettaglio l’art. 4 del DL, ma di “formulare qualche riflessione sulle ricadute di tipo sistematico che tale intervento legislativo sembra recare con sé”.

 

Questi gli argomenti su cui si sofferma l’articolo nella presentazione del contributo:


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Oltre al DL 44/2021 non ci sono altri obblighi vaccinali

Il contributo segnala che la prima di queste ricadute attiene alla conferma di ciò che già emergeva, secondo gli autori, dall’ordinamento: “la necessità che l’obbligo vaccinale per la generalità dei lavoratori, o solo per alcune categorie, sia posto da una previsione normativa ad hoc ai sensi dell’art. 32, comma 2, Cost., non essendo altrimenti possibile rinvenire il fondamento giuridico di una pretesa siffatta nei confronti del prestatore di lavoro”.

 

In questo senso si ribadisce che “non pare sufficiente l’ art. 2087 c.c., pur potendosi qualificare il vaccino quale misura di prevenzione, come riconosce anche il Tribunale di Belluno nella prima pronuncia resa sul tema, ma costituendo lo stesso comunque un ‘trattamento sanitario’, che, in quanto tale, deve essere imposto da una specifica disposizione di legge”. E in particolare da una legge statale, “non regionale, vertendosi qui in una materia – quella della ‘profilassi internazionale’, comprensiva, come ha affermato la Corte costituzionale proprio a proposito della Covid-19, ‘di ogni misura atta a contrastare una pandemia sanitaria in corso, ovvero a prevenirla’ – di esclusiva competenza dello Stato ex art. 117, comma 2, lett. q, Cost”.

 

E analogamente il contributo fa riferimento anche all’art. 20 del d.lgs. n. 81/2008 la cui formulazione, “con riguardo, in particolare, al dovere del lavoratore di prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni od omissioni (comma 1), appare troppo generica rispetto a quanto richiesto a livello costituzionale”. Si segnalano anche “i tentativi di recuperare detto fondamento nell’equiparazione fra vaccini obbligatori e vaccini raccomandati, che fa leva sulla giurisprudenza della Consulta pronunciatasi a fini indennitari, ossia per il caso di danni subiti a seguito di procedure vaccinali”. O, ancora – e con particolare riferimento agli ambienti di lavoro, come quelli sanitari, nei quali il SARS-CoV-2 costituisce un rischio professionale – “per la valorizzazione dell’art. 279, comma 2, del d.lgs. n. 81/2008, anche in ragione degli obblighi deontologici che caratterizzerebbero, in questo caso, l’attività del prestatore di lavoro e dei requisiti professionali al medesimo richiesti”. Intuizione, quest’ultima – continuano gli autori – “senz’altro acuta e che il legislatore mostra di voler accogliere, allorché si riferisce alla vaccinazione in termini di ‘requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati’ (art. 4, comma 1, secondo periodo, del d.l. n. 44/2021), ma inserendola in un quadro di ben altra certezza giuridica rispetto ai fondati dubbi alimentati dall’innegabile differenza fra ‘messa a disposizione’ del vaccino – così si esprime il citato art. 279, comma 2, lett. a – e imposizione dello stesso”

 

Insomma il contributo indica che “se ne può dedurre che, al di fuori del campo di applicazione del menzionato decreto, non appare rintracciabile alcun obbligo vaccinale in capo al lavoratore”.

 

Rimandiamo al contributo che si sofferma poi sul problema della definizione dei destinatari dell’obbligo del DL, decreto che “dovrebbe riguardare tutti coloro che a vario titolo si trovano a operare negli ambiti considerati dal d.l. n. 44/2021 (si pensi al caso degli addetti alle pulizie impiegati in virtù di un appalto). Sennonché, la delimitazione del campo applicativo del decreto mediante il riferimento non solo all’elemento oggettivo dei luoghi di lavoro, ma anche a quello soggettivo delle figure evocate, difficilmente può essere ignorata”.

 

Obbligo vaccinale e valutazione d’idoneità alla mansione

Da queste considerazioni e dalla ricostruzione, presentata nel contributo, dei rapporti fra normativa generale (d.lgs. n. 81/2008) e normativa speciale (d.l. n. 44/2021), ne deriva “l’impossibilità di condividere l’assunto secondo cui per tutti coloro che non sono sottoposti a obbligo vaccinale non venga in gioco la questione della valutazione d’idoneità alla mansione, con la conseguenza che la loro libertà di non vaccinarsi non produrrebbe effetto alcuno, proprio perché non si possono sottostimare i riflessi sistematici dell’art. 4 rispetto alla situazione di quei lavoratori che non appartengono alle categorie ivi contemplate e che, nondimeno, ove non vaccinati, potrebbero rappresentare un rischio per i ‘terzi’ o per se stessi. Piuttosto, si deve qui ribadire quanto già ampiamente sostenuto in altra sede, ferme restando, in merito alla vaccinazione anti Covid-19, le diverse posizioni di ‘obbligo’ per gli operatori sanitari e quelle di ‘onere’ per tutti gli altri lavoratori”.

 

Né si ritiene conclusiva “l’obiezione secondo cui non potrebbe parlarsi d’inidoneità di un soggetto in precedenza considerato idoneo per la semplice sopravvenienza del vaccino”.

Il contenuto dell’obbligo datoriale di sicurezza – continuano gli autori – “è, infatti, per sua natura dinamico, dovendosi determinare, di volta in volta, (anche) in rapporto al progresso scientifico e tecnologico (la ‘tecnica’ di cui parla l’art. 2087 c.c.): e il vaccino costituisce indubbiamente espressione di tale progresso”.

 

Obbligo vaccinale: la questione del licenziamento

Il documento si sofferma poi su un altro effetto di notevole portata del d.l. 44/2021.

 

Il provvedimento “ove non siano disponibili mansioni diverse, anche inferiori, a cui il lavoratore potrebbe essere adibito – senza comunque la garanzia del mantenimento del trattamento retributivo originario, evidentemente in ragione dello sfavore con cui si guarda alla scelta di non aderire alla campagna vaccinale –, prevede, come esito ultimo, esclusivamente la sospensione senza retribuzione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2 (art. 4, commi 6 e 8), così escludendo implicitamente il licenziamento, tanto disciplinare, che per giustificato motivo oggettivo”.

 

Si indica che se la scelta di escludere il licenziamento “potrebbe essere comprensibile”, la sopravvenuta disciplina speciale del d.l. n. 44/2021 “potrebbe, però, creare una del tutto irragionevole e ingiustificata disparità di trattamento nei confronti dei lavoratori non obbligati. Questi, infatti, in esito alla valutazione d’inidoneità alla mansione ex art. 42 del d.lgs. n. 81/2008, potrebbero correre il rischio – ove non fossero disponibili mansioni diverse ‘non di contatto’, anche inferiori, ma in questo caso con la conservazione del trattamento ‘di provenienza’ – di essere alla fine licenziati per giustificato motivo oggettivo. Una conseguenza paradossale considerando che i ‘non obbligati’ verrebbero penalizzati ben più degli ‘obbligati’. Di qui la necessità d’individuare una soluzione che difficilmente per i ‘non obbligati’ può consistere solo in un’interpretazione costituzionalmente orientata (alla luce dell’art. 3 Cost.) dell’art. 42 del d.lgs. n. 81/2008”.

 

Anche in questo caso rimandiamo alla lettura integrale del contributo che riporta delle proposte interpretative che, “con il dovuto beneficio d’inventario, scaturiscono dalla necessità di far fronte a una non ponderata valutazione da parte dell’esecutivo di tutte le ricadute dell’art. 4 del d.l.n. 44/2021 sul sistema generale”.

 

Concludiamo segnalando che il contributo si sofferma poi su altri due aspetti importanti, la copertura assicurativa e gli interventi della giurisprudenza, ad esempio con riferimento alla “lezione che viene dal Tribunale di Belluno nell’ ordinanza del 19 marzo 2021”.

Riguardo all’ordinanza, malgrado il successivo DL 44/2021, pare mantenere “piena validità l’indicazione di principio implicitamente desumibile dalla pronuncia”. Quella secondo cui “la questione della vaccinazione nei contesti lavorativi ‘altri’, nei quali, cioè, non vige alcun obbligo – tale del resto era, al tempo dell’adozione della decisione, pure il settore a cui si riferisce il provvedimento giurisdizionale – va inquadrata nella cornice interpretativa tracciata dall’obbligo datoriale di sicurezza, con tutto ciò che ne deriva in termini di assunzione, da parte del datore di lavoro, di misure consequenziali in presenza di mansioni ‘di contatto’”.

 

In questo senso in virtù dell’obbligo del datore di garantire a tutti un ambiente sicuro, stante la funzione dell’art. 2087 c.c., “nel dialogo fra disciplina generale e disciplina speciale la disposizione codicistica può tornare in auge altresì negli ambiti lavorativi interessati dal d.l. n. 44/2021, proprio perché, pur non essendo previste sanzioni esplicite, la mancata attuazione dei provvedimenti ivi indicati rischia di esporre il datore di lavoro a tutte le conseguenze, penali e civili, connesse ai contagi che siano riconducibili a un non vaccinato”.

 

 

RTM

 

 

 

Scarica il documento da cui è tratto l'articolo:

Università di Urbino Carlo Bo, Osservatorio Olympus, Diritto della sicurezza sul lavoro, “Prime considerazioni di tipo sistematico sul d.l. 1 aprile 2021, n. 44”, a cura di Paolo Pascucci, professore ordinario di Diritto del lavoro nell’Università di Urbino Carlo Bo, e Chiara Lazzari, professoressa associata di Diritto del lavoro nell’Università di Urbino Carlo Bo, DSL n.1/2021.

 

 

Scarica la normativa di riferimento:

DECRETO-LEGGE 1 aprile 2021, n. 44 - Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici.

 

 



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Rispondi Autore: DOTT. MORUZZI MASSIMO - likes: 0
25/05/2021 (06:29:26)
RICORDO CHE ESISTE UN OBBLIGO VACCINALE ANTITETANICA PER MOLTISSIMO LAVORATORI SULLA BASE DELLA L.GE 292 DEL 1963 ORMAI FUORI DA OGNI LOGICA SANITARIAOBSOLETA MA MAI ABROGATA . VI SONO STATI MEDICII SANZIONATI DA ATS PER AVER GIUDICATO IDONEI LAVORATORI PRIVI DI DOCUMENTATA COPERTURA VACCINALE. RECENTEMENTE LO SPISAL DI MANTOVA HA ORGANIZZATO RIUNIONE CON TANTO DI ESPERTI LEGALI PER INFORMARCI (SIC.!!) CHE IN ASSENZA DI DOCUMENTATA AVVENUTA VACCINAZIONE L'UNICO GIUDIZIO ESPRIMIBILE ERA QUELLO DI NON IDONEITA' ALLA MANSIONE CITANDO SENTENZE CORTE APPELLLO O COSTITUZIONALE (NON RICORDO). CONSEGUE LICENZIAMENTO CHIUSURA DI UN
NUMERO IMPENSABILE DI AZIENDE ARTIGIANE . SEMPLICEMENTE RIDICOLO. LE CONSEGUENZE PER IL MEDICO COMPETENTE IN CASO DI TETANO VANNO DALLA NEGLIGENZA IMPRUDENZA IMPERIZIA ALLE LESIONI COLPOSE O OMICIDIO COLPOSO IN CASO DI DECESSO.
Autore: Raimondo
26/05/2021 (13:53:09)
Buongiorno, si capisce che si da per scontato che il vaccinato non sia un soggetto a rischio di contagiare ma in realtà così non è. In termini di diffusione del virus non vi è alcuna differenza tra vaccinati e non. Sinceramente non si capisce questa presa di posizione che risulta paradossale oltre che non curante del diritto. Cordiali saluti Raimondo.
Rispondi Autore: Gianni Saretto - likes: 0
28/05/2021 (09:26:44)
Contributo molto utile, evidenziate le questioni critiche connesse all’applicazione del dell’art. 4 DL n. 44/2021. È avvenuta nel frattempo la conversione in legge del DL in data 25 maggio e siamo perciò in attesa di pubblicazione in GU. Non mi pare ci siano stati rilevanti cambiamenti.
Resta così auspicabile che pervenga un’interpretazione/indirizzo del Ministero Salute (o del Coordinamento Regioni) che orienti sia i soggetti con responsabilità ex D.lgs. 81/08 nelle aziende sanitarie (datori di lavoro, medici competenti), sia gli Organi di Vigilanza (Servizi AUSL, NAS) nelle regole per un’applicazione corretta e condivisa dei vari passaggi previsti dall’art. 4 DL n. 44/2021.
In particolare, la gestione delle molte figure presenti nei luoghi di lavoro sanitari e assistenziali non incluse nel campo di applicazione del Decreto: ASA, pulizie, manutenzione, animazione/educazione, amministrativi, qualora optino per non effettuare la vaccinazione antiCOVID. In assenza di orientamenti non può che generarsi confusione, da evitare in questa situazione che resta comunque emergenziale.
Inoltre, chiarire l'obbligo di vaccinazione per i molti operatori di interesse sanitario che svolgano attività in strutture sanitarie e assistenziali con rapporto contrattuale di libero professionisti (con applicazione per loro del solo art. 21 del Dlgs 81/087 - Disposizioni relative … ai lavoratori autonomi).


Rispondi Autore: Marco Pignattini - likes: 0
31/05/2021 (10:18:06)
Mi inserisco quando la frittata è già fatta e penso che commenti simili al mio ne siano stati fatti. Ora che il DL 44/2021 è in fase di conversione e che la situazione è più gestibile, vorrei far osservare un punto fondamentale.
Bene che per le professioni sanitarie, largamente intese, si potesse procedere alla sospensione, ma chi come l'azienda per la quale lavora in sottoscritto è in regime di appalto in servizi socio-sanitari assistenziali, sospendere un operatore che si rifiutava di vaccinarsi, significava prima di tutto trovarsi SCOPERTO per coprire i turni di lavoro e pertanto INADEMPIENTE rispetto al committente. Magari per una settimana sarebbe stato possibile coprire i turni mancanti con dei rientri degli operatori "coperti da vaccino", ma considerando il sovraccarico da lavoro dovuto alla situazione in generale, non si sarebbe potuto fare meglio. Sostituire il personale sospeso con nuove assunzioni? E già ma anche se alcune figure socio-sanitarie si riuscivano a trovare queste .... non erano vaccinate, non conoscevano i luoghi, sovraccarico di lavoro per addestramento e affiancamento con le poche risorse rimaste.
Ora che le vaccinazioni sono aperte a tutti mi chiedo se la semplice prenotazione (che non rientra tra gli items ammessi per il "Green-pass" possa essere sufficiente per inserire al lavoro una persona. Quale differenza SOSTANZIALE (quella formanle non costituisce una "barriera" al COVID) c'è tra un "No-Vax" che sospendo oggi e un "Non-Vaccinato con prenotazione" che lo viene a sostituire?
Rispondi Autore: elio marzuoli - likes: 0
31/05/2021 (17:08:19)
a parte la difficoltà di comprendere i testi scritti dagli specialisti del cavillo, ma, a nessuno di questi soloni viene in mente che quello che chiamano vaccino in realtà NON è UN VACCINO ma una terapia genica sperimentale? a nessuno viene in mente che le terapie domiciliari messe in atto da fior di medici coscienziosi in tutta italia hanno prodotto 0 morti e pochissimi ricoveri, questi ultimi con quasi nessuna conseguenza per gli ammalati? a nessuno viene in mente che ci sono state decine di farmaci e trattamenti utilizzati con ottimi risultati un pò dappertutto in italia e di come queste siano state SISTEMATICAMENTE e DELIBERATAMENTE boicottate ed affossate per arrivare all'unico trattamento salvifico del vaccino? a nessuno dei soloni della legge viene in mente che obbligare un lavoratore ad un trattamento sanitario che in realtà è una sperimentazione di massa, con un prodotto SPERIMENTALE, è un crimine contro l'umanità?? mi fermo qui perchè mi sembra francamente offensivo per l'intelligenza mia e di chi legge andare oltre ma quanto tempo pensano di avere ancora a disposizione, questi "signori", prima che questo castello di bugie gli rovini addosso?

chiedo per un amico

grazie
Rispondi Autore: Andrea RSPP - likes: 0
01/06/2021 (09:25:47)
"ci sono state decine di farmaci e trattamenti utilizzati con ottimi risultati un pò dappertutto in italia e di come queste siano state SISTEMATICAMENTE e DELIBERATAMENTE boicottate ed affossate per arrivare all'unico trattamento salvifico del vaccino?"

Sig. Marzuoli, le chiedo: boicottate e affossate da chi? per quali interessi?
Non crede che le case farmaceutiche guadagnerebbero molto di più a vendere terapie lunghe e di vario tipo, piuttosto che vendere un vaccino che con una puntura può risolvere il problema?

"una terapia genetica sperimentale"??
si rende conto di quanti farmaci sperimentali vengono utilizzati ogni giorno per curare le più svariate malattie? inoltre la sperimentazione dei vaccini è stata fatta rispettando tutte le regole previste da sempre.
E mi permetto di aggiungere che per qualsiasi vaccino o farmaco c'è un gruppo di persone che lo utilizza per primo! Secondo lei sono sempre tutte cavie da laboratorio?

"genetica?" cosa crede, che con il vaccino cambierà il nostro DNA e ci crescerà la coda?

Per favore, un po' di serietà!

Autore: elio marzuoli
08/06/2021 (14:36:06)
gentilissimo
parto dal fondo.
trovo quantomeno curioso il fatto che ad un rspp sfugga uno dei principi cardine della sua professione, ovvero il principio di precauzione. io non sono un genetista e mi attengo ai commenti allarmati di molti e validissimi scienziati (ne cito uno soltanto, il prof. Montagnier ma ne potrei menzionare molti altri). se poi, doverosamente, applichiamo il suddetto principio, le chiedo, come si può sottoporre una popolazione intera a questa sperimentazione? perchè, ripeto, di sperimentazione di massa si tratta, dato che quella ufficiale finirà solo nel 2022 e 2023.
c'è poi un altro aspetto fondamentale, che a lei ancora sfugge. c'è una differenza sostanziale tra farmaco e vaccino. il primo si prescrive in presenza di una malattia conclamata, e per questo motivo (ma sempre su base volontaria) si possono fare sperimentazioni. e specialmente nel caso di malattie gravi e/o terminali, in cui l'alternativa alla sperimentazione non esiste e per il qual motivo si può anche
mettere in conto il rischio di una grave reazione avversa. nel caso del vaccino invece siamo di fronte a persone sane che hanno diritto ad avere la CERTEZZA di un trattamento sanitario esente da rischi! proprio perchè sono persone SANE e non malati terminali! quindi non è vero che la sperimentazione dei vaccini covid è stata fatta seguendo le regole di sempre, perchè la sperimentazione, DI QUALSIASI FARMACO, prevede sempre la PARTECIPAZIONE LIBERA, VOLONTARIA e RETRIBUITA! da notare che tutta la narrazione ufficiale che porta all'autorizzazione di vaccini sperimentali è basata sul fatto che non esisterebbero cure efficaci; ecco perchè queste sono state negate, nascoste e insabbiate. e vengo all'altro punto: chi ci guadagna? è vero che le case farmaceutiche "preferiscono" le malattie croniche, ma in questo caso, chi ci guadagna, se, oltre a vendersi subito qualche centinaio di milioni di fialette, si procurano, con la stessa fava, anche il secondo grasso piccione di minare la salute di decine o centinaia di milioni di persone? perchè, nel caso fosse all'oscuro anche di questo, le vaccinazioni di massa creano masse di persone fragili! si veda anche lo studio americano che ha messo a confronto lo stato di salute di bambini ipervaccinati con quello di bambini non vaccinati. ci resterà male.
quindi, per favore, un pò di studio non guasterebbe.

saluti
Rispondi Autore: luca - likes: 0
10/06/2021 (11:04:31)
grazie sig marzuoli.
finalmente una mente pensante che analizza prima di esprimersi.
sono completamente contrario anche alla campagna vaccinale spinta con energia anche da aifos con webinar in cui si è ribadito più volte anche dal presidente che il vaccino è un dovere morale e civico.
dico che se davvero si fossero documentati almeno come ha fatto il sig Marzuoli, tecnici esperti del loro calibro (come avevano sempre dimostrato) , avrebbero proprio almeno consigliato il contrario. sicuramente non hanno fatto una valutazione dei rischi come da manuale e come ribadisco avevano sempre fatto.

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