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DL Lavoro: la nomina del Medico Competente quando richiesto dalla VR

DL Lavoro: la nomina del Medico Competente quando richiesto dalla VR
Anna Guardavilla

Autore: Anna Guardavilla

Categoria: Sentenze commentate

18/05/2023

Il nuovo obbligo di nomina del Medico Competente “qualora richiesto dalla valutazione dei rischi” analizzato alla luce del sistema normativo nella sua evoluzione, del quadro giurisprudenziale e della dottrina penalistica.

Come ormai noto, l’attuale articolo 18 c.1 lett.a) del D.Lgs.81/08, così come modificato dal Decreto-Legge 4 maggio 2023 n.48, prevede che “il datore di lavoro, che esercita le attività di cui all’articolo 3 e i dirigenti, che organizzano e dirigono le stesse attività secondo le attribuzioni e competenze ad essi conferite, devono: a) nominare il medico competente per l’effettuazione della sorveglianza sanitaria nei casi previsti dal presente decreto legislativo e qualora richiesto dalla valutazione dei rischi di cui all’articolo 28”.

 

Dunque anche l’ipotesi di nomina che è stata aggiunta all’interno dell’art.18 c.1 lett.a) dalla recente novella legislativa (“qualora richiesto dalla valutazione dei rischi di cui all’articolo 28”) è, così come la prima parte della norma, sanzionata penalmente dall’art.55 c.5 lett.d) D.Lgs.81/08 in caso di omissione.

 

In termini penalistici, va ricordato che la dottrina ha avuto costantemente modo di sottolineare che la mancata nomina del medico competente - e ciò vale anche per l’ipotesi aggiunta dal Decreto-Legge n.48/2023 - rappresenta un reato che “si perfeziona nel momento in cui sorge l’obbligo per il datore di lavoro di provvedere alla nomina, secondo i parametri normativamente previsti, e giunge a consumazione al momento della cessazione dell’attività lavorativa che impone la sorveglianza sanitaria obbligatoria, ovvero dell’effettuazione tardiva della nomina”. [1] 

 

Sotto questo profilo, si ricorda che il Decreto-Legge 48/2023 è in vigore già dal 5 maggio scorso.

 

Secondo la giurisprudenza di legittimità, poi, “in tema di sicurezza sul lavoro, la contravvenzione prevista dall’art.55, comma quinto, lett.d) del D.Lgs9 aprile 2008, n.81, che sanziona l’inosservanza dell’obbligo di nomina del medico competente ex art.18 comma 1 lett.a) del medesimo decreto, ha natura di reato permanente e di pericolo astratto, per cui la condotta illecita si protrae sino al momento di ottemperanza dell’obbligo di legge e ai fini della sua configurazione non è necessario che dalla violazione delle prescrizioni derivi un danno alla salute o alla incolumità del lavoratore” ( Cassazione Penale, Sez.III, 9 luglio 2018 n.30918).

 

Tutto ciò premesso, con la predetta modifica normativa si è pertanto passati da un regime di piena tassatività legislativa dei casi in cui il medico competente doveva (e deve a tuttoggi) essere nominato, ad un regime giuridico che rende obbligatoria tale nomina anche nei casi in cui la valutazione dei rischi di cui all’art.28 D.Lgs.81/08 (“oggetto della valutazione dei rischi”) lo renda necessario.


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Non deve sfuggire, peraltro, il fatto che la nuova norma reca un riferimento normativo proprio all’art.28 D.Lgs.81/08, che prevede in termini generali che la valutazione dei rischi debba riguardare “tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori”, ivi compresi - quali rischi espressamente richiamati dalla norma a titolo di esempio e con intento di esplicita ricomprensione - quelli collegati allo stress lavoro-correlato, alle differenze di genere, all’età, alla provenienza da altri Paesi e alla specifica tipologia contrattuale attraverso cui viene resa la prestazione di lavoro, nonché - sebbene non richiamati dalla norma a titolo di esempio ma rientranti nel concetto di tutti i rischi richiamato dalla prima parte della norma stessa - ad esempio quelli legati all’utilizzo di autovetture da parte dei lavoratori etc.

 

Sotto il profilo normativo, il Legislatore con questa novella legislativa ha colto un’occasione che il decreto correttivo 106/2009 stava per cogliere ma che infine era sfumata.

 

Alcuni ricorderanno infatti che, a suo tempo, non è stata mantenuta nell’ultima versione del decreto correttivo, quale pubblicata in Gazzetta Ufficiale, l’originaria previsione contenuta invece nello schema iniziale del decreto, in virtù della quale la sorveglianza sanitaria sarebbe dovuta essere effettuata “in ogni caso ne venga individuata la necessità all’esito della valutazione dei rischi”; una previsione che aveva l’intento di recepire nel testo di legge, come sottolineava originariamente la stessa Relazione di accompagnamento, “un orientamento giurisprudenziale consolidato nel senso della necessità della sorveglianza sanitaria quando si tratti di misura “imposta” dalla valutazione dei rischi.”

 

Sebbene ciò non sia penetrato nel 2009 nel testo di legge, ciò che è però utile ai fini di un ragionamento sistematico è il fatto che tale Relazione di accompagnamento al D.Lgs.106/2009 riconoscesse la presenza di “un orientamento giurisprudenziale consolidato nel senso della necessità della sorveglianza sanitaria quando si tratti di misura “imposta” dalla valutazione dei rischi” (e, di qui, l’implicita necessità della nomina del medico competente che tale sorveglianza è chiamato e legittimato ad effettuare).

 

Dunque, nella nuova norma, il punto di riferimento è la valutazione dei rischi, alla quale il Medico Competente stesso, alla luce del quadro normativo emergente dal 2008, deve collaborare.

 

Ai sensi dell’art.25 c.1 lett.a) D.Lgs.81/08, infatti, il Medico Competente “collabora con il datore di lavoro e con il servizio di prevenzione e protezione alla valutazione dei rischi, anche ai fini della programmazione, ove necessario, della sorveglianza sanitaria […]”.

 

Pochi anni fa, la Suprema Corte (con Cassazione Penale, Sez.III, 9 agosto 2018 n.38402) aveva ancora una volta ricordato, facendo riferimento all’obbligo di collaborazione del Medico Competente, che la  “la valutazione dei rischi - definita dall’art.2, comma 1, lett. q) del d.lgs.81/2008 come la «valutazione globale e documentata di tutti i rischi per la salute e sicurezza dei lavoratori presenti nell’ambito dell’organizzazione in cui essi prestano la propria attività, finalizzata ad individuare le adeguate misure di prevenzione e di protezione e ad elaborare il programma delle misure atte a garantire il miglioramento nel tempo dei livelli di salute e sicurezza» - è attribuita dall’art.29 del medesimo d.lgs. al datore di lavoro, per il quale costituisce, ai sensi dell’art.17, un obbligo non derogabile.”

 

Ma, partendo da tale presupposto - proseguiva la Corte - “è evidente, avuto riguardo all’oggetto della valutazione dei rischi, che il datore di lavoro deve essere necessariamente coadiuvato da soggetti quali, appunto, il «medico competente», portatori di specifiche conoscenze professionali tali da consentire un corretto espletamento dell’obbligo mediante l’apporto di qualificate cognizioni tecniche”; un principio, questo, già sancito dalla più risalente Cassazione Penale, Sez. III, 21 gennaio 2005 n.1728.

 

Tornando all’art.25 del D.Lgs.81/08, tale norma prevede poi che il Medico Competente “programma ed effettua la sorveglianza sanitaria di cui all’articolo 41 attraverso protocolli sanitari definiti in funzione dei rischi specifici e tenendo in considerazione gli indirizzi scientifici più avanzati” (art.25 c.1 lett.b) D.Lgs.81/08).

 

Sotto questo profilo e in applicazione di questa disposizione da ultimo richiamata, la Cassazione ha avuto modo di chiarire che, “sulla base della normativa di cui al d.lgs. n.81 del 2008, il medico competente programma ed effettua la sorveglianza sanitaria di cui all’art.41 attraverso protocolli sanitari definiti in ragione ai rischi specifici e tenendo in considerazione gli indirizzi scientifici più avanzati, sicché i protocolli sanitari, in tema di prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali, non escludono che il medico aziendale possa prescrivere accertamenti più approfonditi di quelli necessari che, in quanto prescritti dalla buona arte medica, sono perciò contemplati in linee guida o protocolli accreditati dalla comunità scientifica; ma proprio per questo motivo il medico competente non può esimersi dal prescrivere e quindi deve prescrivere quelli minimi richiesti per un’efficace prevenzione” ( Cassazione Penale, Sez.III, 14 febbraio 2017 n.6885).

 

Dalla costruzione normativa relativa al rapporto tra collaborazione alla valutazione dei rischi e programmazione della sorveglianza sanitaria, dunque, si può dunque facilmente desumere che la prima attività è concepita come propedeutica (in termini di consequenzialità anzitutto logica) rispetto alla seconda (oltre che rispetto a tutte le altre attività che sono previste dalla lettera a) dell’art.25 in capo al Medico Competente).

 

L’obbligo di nomina del Medico Competente “qualora richiesto dalla valutazione dei rischi di cui all’articolo 28” è dunque coerente con tale impostazione normativa.

 

Ricordiamo infine che, in termini generali, la grande rilevanza legata alla nomina del Medico Competente è collegata alla funzione pubblicistica svolta da quest’ultimo.

 

Secondo la dottrina, infatti, “nel sistema della sicurezza del lavoro, la figura del Medico Competente ben si può considerare come un ibrido giuridico. Tecnicamente, infatti, egli è un collaboratore dell’imprenditore: in quanto tale egli è scelto e retribuito da quest’ultimo nell’ambito di un rapporto privatistico, avente ad oggetto l’assistenza del vertice aziendale nell’esercizio degli obblighi prevenzionali che richiedono una competenza medica. Funzionalmente, però, il medico competente svolge un compito di natura pubblicistica, in tanto in quanto finalizzato alla tutela della salute e dell’integrità fisica dei lavoratori.

Si spiega così la ragione per cui un tale soggetto è, da un lato, sottoposto a eventuali controlli e, dall’altro, destinatario esclusivo di alcuni reati propri.” [2]

 

A tale funzione pubblicistica si collega anche la qualificazione professionale che è richiesta al Medico Competente (art.38 D.Lgs.81/08).

 

La Cassazione ha osservato in merito che “il legislatore, richiedendo che la figura del medico competente sia individuata sulla base di specifici parametri (specializzazione in medicina del lavoro … ed altre specializzazioni) e nel richiedere contestualmente anche una comprovata esperienza professionale del medico designato, ha inteso evidentemente individuare la figura di un medico di qualificata professionalità, in grado di diventare il collaboratore del datore di lavoro e del responsabile del SPP aziendale.” (Cass. Pen., Sez. III, sent. 2 luglio 2008 n. 26539).

 

Analogamente, l’autonomia che deve essere esercitata dal Medico Competente e deve essere a questi garantita dal Datore di Lavoro è collegata alla funzione pubblicistica del Medico stesso: “il datore di lavoro assicura al medico competente le condizioni necessarie per lo svolgimento di tutti i suoi compiti garantendone l’autonomia” (art. 39 c. 4 T.U.).

 

Non a caso, poco prima dell’emanazione del D.Lgs.81/08, era stato osservato, nell’ambito del dibattito giuridico, che “accentuandosi così la natura pubblicistica della funzione del medico competente si rafforzerebbe anche la sua indipendenza, sottraendolo al ruolo marginale a cui a volte viene di fatto costretto dal datore di lavoro. In questa stessa direzione andrebbe anche un espresso richiamo normativo al codice etico.” (Michele Di Lecce, “Attività di prevenzione e indagini giudiziarie”, 2008.)

 

Il Testo Unico ha - come noto - recepito tale approccio, prevedendo, oltre alla obbligatoria garanzia di autonomia del Medico su ricordata, che “l’attività di medico competente è svolta secondo i principi della medicina del lavoro e del codice etico della Commissione internazionale di salute occupazionale (ICOH).” (art.39 c.1 D.Lgs.81/08.)

 

 

Anna Guardavilla

Dottore in Giurisprudenza specializzata nelle tematiche normative e giurisprudenziali relative alla salute e sicurezza sul lavoro

 

  

 

Scarica le sentenze di riferimento:

Corte di Cassazione Penale, Sez.III - Sentenza n. 30918 del 9 luglio 2018 - Frantoio e mancata nomina del medico competente

 

Corte di Cassazione - Penale Sez. 3 – Sentenza n. 38402 del 9 agosto 2018 - Sorveglianza sanitaria e responsabilità di un medico competente.

 

Corte di Cassazione Penale, Sez.III – Sentenza n.6885 del 14 febbraio 2017 - Visita medica ai lavoratori: nessun protocollo sanitario correlato ai rischi specifici della mansione. Responsabilità del medico.

 

Corte di Cassazione – Sezione III Penale - Sentenza n. 26539 del 2 luglio 2008 -  Pres. Grassi – Est. Sarno – P.M.  Salzano - Ric. L. L. – Per ottemperare all’obbligo, previsto alle norme di sicurezza, di tenere conto dello stato di salute dei lavoratori, nell’affidare i compiti in azienda, il datore di lavoro deve fare riferimento alla figura del medico competente, figura insurrogabile.


[1] F. Giunta e D. Micheletti (a cura di), Il nuovo diritto penale della sicurezza nei luoghi di lavoro, Giuffré, 2010, p.320.

[2] F. Giunta e D. Micheletti, Il nuovo diritto penale della sicurezza nei luoghi di lavoro, 2010.

 





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Rispondi Autore: Nicola - likes: 0
18/05/2023 (07:52:44)
Ho un dubbio (che leggevo in un commento su Linkedin se non sbaglio): ma la modifica usa la "e" non la "o". Cioè si devono verificare tutte e due le condizioni (obbligo normativo e scritto nel DVR) non una soltanto; quindi a mio avviso cambia poco. Cioè se si indica nel DVR una condizione non normata (faccio un esempio a caso, una commessa in un negozio di vestiti perchè sta in piedi tutto il giorno, senza MMC e altri rischi con obbligo normativo di visita medica) non posso fare visita medica, perchè manca la prima condizione. Sbaglio a vederla così?
Rispondi Autore: GIANNI - likes: 0
18/05/2023 (08:05:12)
1°-Per la valutazione dei rischi serve il medico competente, poi se viene accertato con non ci sono rischi che obbligano la nomina si chiude il rapporto ? Sarà " impossibile " trovare un medico che accetti un incarico del genere.
2°-Nell'eventualità non ci siano rischi che richiedono la nomina, poi chi fa la sorveglianza sanitaria ( ambienti di lavoro- visite assuntive- necessità per eventuali DPI ecc ecc ) ?
3°-Se serve per la sorveglianza sanitaria è opportuna la nomina, percui ...........................
Rispondi Autore: Giovanni Bersani - likes: 0
18/05/2023 (08:20:38)
Rispondo a Gianni qui sopra: direi proprio che non è come ipotizza lei.
La "e" significa ANCHE in quei casi, cioè quelli non 'normati' ma solo individuati nel DVR, come nel suo esempio.
Non facciamoci ingannare dai diversi significati linguistici e matematici (informatici?) :)
Anche perché mi pare di poter dire che, diversamente, non avrebbe alcuna utilità questa variazione normativa, se aggiungesse solo un 'sottinsieme' incluso già nei casi precedenti/esistenti.
Rispondi Autore: Avv. Rolando Dubini - likes: 0
18/05/2023 (09:40:12)
La necessità di elaborare il DVR in collaborazione col medico competente è non solo in obbligo inderogabile del datore di lavoro, penalmente sanzionato, ma anche una preziosa opportunità di comprendere a fondo le necessità di tutela sanitaria di lavoratrici e lavoratori. L'eccellente articolo oggi proposto ci consente di capire come, grazie anche alla consapevolezza acquisita durante l'emergenza sanitaria, è cresciuto il ruolo del medico competente, che diventa il punto di riferimento decisivo in ogni azienda per quel che riguarda la gestione sanitaria della popolazione lavorativa
Rispondi Autore: Franco Rossi - likes: 0
18/05/2023 (09:56:33)
Mi sembra che il dubbio "MC sì, MC no" rimanga. E verrà risolto dai soliti consulenti (interessati?) che diranno che è sempre obbligatorio. Magari andando contro lo Statuto dei Lavoratori.
Rispondi Autore: Avv. Rolando Dubini - likes: 0
18/05/2023 (11:57:39)
La nomina del medico competente è sempre e solo a tutela della salute dei lavoratori e per definizione non può mai essere in contrasto con la Legge n. 300 c.d. Statuto dei Lavoratori. Il problema non sono i consulenti, mai, la la capacità datoriale di verificare l'idoneità tecnico-professionale dei fornitori, consulenti inclusi
Rispondi Autore: Giuseppe Martino - likes: 0
18/05/2023 (12:16:50)
Continua ad esserci una palese contraddizione. Infatti da un lato la normativa obbliga il datore di lavoro a nominare un medico competente per effettuare la sorveglianza sanitaria dei lavoratori esposti a rischi lavorativi (rischi già normati oppure riscontrati all'esito della valutazione rischi), dunque EVENTUALMENTE A SEGUITO della valutazione stessa, posto che, se non emergono rischi, la sorveglianza sanitaria non è dovuta al pari della nomina del medico competente. Dall'altro, anche secondo la Cassazione, il datore di lavoro deve nominare un medico competente che collabori alla valutazione dei rischi, quindi PRIMA che tale valutazione sia effettuata...
Rispondi Autore: Lino Emilio Ceruti - likes: 0
18/05/2023 (14:50:10)
Quando una normativa trova così diverse e opposte interpretazioni vuol dire che la comunicazione non è delle migliori.
Comunque, in attesa di istituzionali interpretazioni, personalmente e senza entrare nelle pieghe delle sentenze degli Ermellini, al momento, mi convince di più l'interpretazione di Anna Guardavilla.
Per la VR il DdL deve avere la collaborazione di un MC (che non viene incaricato per la "sorveglianza sanitaria").
Se, nella VR vengono individuati (con la collaborazione del MC, RSPP e RLS/RLST) rischi che pur non inseriti nell'obbligatoria sorveglianza sanitaria potrebbero (ovviamente a parere e su suggerimento del MC) avere ripercussioni sulla salute e sicurezza dei lavoratori, andrebbero tenuti inseriti nella sorveglianza sanitaria.
Se qualche Medico (l'osservazione precedente di Gianni è reale) facesse problemi non ci sarebbero, a parere, altre alternative se non quella di cambiare Medico.
Io credo (se conosco bene i MC e senza offesa) di fronte a questa scelta accetteranno e non si lasceranno sfuggire il Cliente.
Rispondi Autore: CARMINE F DAMIANO - likes: 0
21/05/2023 (09:43:49)
Posto che, il Decreto 81/08 reca norme sulla sicurezza (prevenzione infortuni), e la salute (esposizione "professionale" ad agenti chimici, fisici, biologici, e aggiunti organizzativi); OBBLIGA il datore di lavoro a redigere un documento di valutazione dei rischi (preventivo) per "ciascun" lavoratore, in esito alle valutazioni (stabilendo criteri e metodologie, eventuali indagini od esami tecnici, ecc. ecc.), ed un programma di miglioramento nel tempo, non delegabile. Tale DVR, deve contenere le conclusioni, per quanto attiene all'obbligo di eventuale sorveglianza sanitaria (rischi specifici "tabulati"), ed ora anche rischi per i quali "il datore di lavoro" ritenga (sulla base dei criteri dallo stesso individuati) assoggettare il singolo lavoratore (posto il precetto costituzionale art.32).
Come noto, il D.L. si avvale del SPP, e laddove non ritenga vi siano competenze sufficienti, può "liberamente" avvalersi di "consulenti". Per concludere che, la Suprema corte, in un caso specifico, è intervenuta in merito alla mancata nomina del M.C. ex post. Non ha stabilito "per Legge" che "in tutti i casi" sussista OBBLIGO preventivo di "nomina" del M.C.!! Ciò che non è obbligatorio, o vietato (es. trattamento sanitario non previsto dalla Legge, art.32 Costituzione) è comunque "facoltà"... Dissento con il concetto previsionale: la nomina del M.C. "garantisce" la tutela sanitaria dei lavoratori; anche perché il "giudizio" d'idoneità alla mansione, rilasciato dal M.C. alla sorveglianza sanitaria, è un atto che il lavoratore ha diritto di "ricorrere" ... Certamente nessuno può negare al D.L. la possibilità di chiedere ad un M.C. qualsiasi (non necessariamente "nominato", giusto per parafrasare un programma televisivo) consulenza per ausilio al Servizio di Prevenzione e Protezione (al RSPP); non dimentichiamo inoltre che, il D.L. può, in talune circostanze, assumere i compiti del RSPP. Giusto come esempio lampante, il D.Lgs. 101/2020 e s.m.i., recante norme sulla protezione dal rischio da radiazioni ionizzanti (combinato disposto con il D.Lgs. 81/2008), prevede che, l'esperto di radioprotezione, provveda (per conto del datore di lavoro) alla "classificazione dei lavoratori, suscettibili di superare dosi di radiazioni ionizzanti oltre i limiti previsti”, e che quindi debbano essere sottoposti a sorveglianza sanitaria (da Medico Autorizzato); non è previsto l'obbligo di nominare, previamente, il M.A. Alla pari dell'ex art.25 - D.Lgs. 81/2008, sono previste le "attribuzioni" del Medico Autorizzato, nominato per la sorveglianza sanitaria dei lavoratori classificati esposti (professionalmente) alle radiazioni ionizzanti ... Ritengo che, sia ormai evidente la differenza tra "nomina obbligatoria", ed "incarico di consulenza". Ma poniamoci un problema serio: in Italia ci sono 6500 M.C., al "servizio" di più di 390.000 imprese attive al 30 marzo 2023 ... Rilevato che, il recente D.L. stabilisce che ciascun M.C. nominato, debba indicare obbligatoriamente un "vicario / sostituto per impedimenti" ... a conti fatti non vedo proprio come tutti i datori di lavoro possano assolvere "l'obbligo" di nomina urbi et orbi del M.C. ...
Rispondi Autore: Carmelo Catanoso - likes: 0
24/05/2023 (19:05:49)
Questa è l'ennesima dimostrazione che il nostro legislatore continua a mantenere la cronica incapacità di elaborare un concetto intellegibile e riportarlo su carta in modo tale da avere senso compiuto.
Visto che l'art. 41 non è stato modificato, intervento che era il primo da fare visto quali erano le intenzioni, si crea un bel cortocircuito in quanto il medico, pur nominato, non può svolgere la sorveglianza sanitaria se non prevista dalla normativa vigente.
Visto che l'intenzione (lodevole a parere di chi scrive) era quella di estendere la sorveglianza sanitaria ai rischi non normati, allora va modificato l'art. 41.
Altra strada non c'è.
Mettiamocelo ben in testa tutti.
Altrimenti, lascio immaginare il grandissimo casino che verrà fuori a partire dai giudizi di inidoneità, ai contenziosi che si innescheranno, alla violazione dello Statuto dei Lavoratori (basta leggere l'art. 5), ecc.
Mi domando quindi come si possa definire questa modifica, così come scritta, una "modifica epocale" così come l'ha definita qualche commentatore.
Questo è un Decreto legge e, pertanto, c'è tutto il tempo per fare le modifiche necessarie per evitare ulteriore confusione.

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