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Preposto individuato e preposto di fatto: chiarimenti

Preposto individuato e preposto di fatto: chiarimenti
Anna Guardavilla

Autore: Anna Guardavilla

Categoria: Sentenze commentate

05/05/2022

Il nuovo obbligo di individuazione dei preposti analizzato in relazione all’applicazione dell’art.299 sui ruoli di fatto: le indicazioni della Commissione Parlamentare di Inchiesta del 20 aprile, la normativa e la giurisprudenza

Come ormai noto, la Legge 215 del 2021 ha introdotto l’obbligo del datore di lavoro e del dirigente di “individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’articolo 19” (art.18 c.1 lett.b-bis) primo periodo D.Lgs.81/08).

 

In questo contributo si vuole prendere in esame il tema dell’individuazione dei preposti ai sensi della nuova norma su richiamata in relazione alla figura del preposto di fatto e quindi all’applicazione del principio di effettività così come a suo tempo consacrato normativamente all’interno dell’art.299 D.Lgs.81/08 (esercizio di fatto di poteri direttivi).

 

Anzitutto occorre partire dalla lettera dell’art.299 del D.Lgs.81/08, ai sensi del quale “le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e) gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti.”

 

Dunque le posizioni di garanzia di datore di lavoro, di dirigente e di preposto possono essere generate da investitura formale o dall’esercizio di fatto dei poteri riferiti a tali figure di garanti dalle relative definizioni normative (laddove, per il preposto, si fa riferimento ai poteri indicati dalla definizione contenuta nell’art.2 comma 1 lett.e) D.Lgs.81/08).

 

Come ricordato dalla Suprema Corte (Cassazione Penale, Sez.VII, 1° agosto 2016 n.33799), da un lato è vero “che, secondo un risalente e consolidato insegnamento giurisprudenziale, peraltro oggi codificato dall’art.299, d.lgs. n.81 del 2008, la individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro e sull’igiene del lavoro deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto (ossia alla sua funzione formale) (Sez. U, n. 9874 del 01/07/1992, Giuliani, Rv. 191185), ma è altrettanto vero che l’art.299, cit., attribuisce tale responsabilità in via concorrente (e non esclusiva) a chi, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti al datore di lavoro, non escludendo in alcun modo quella di quest’ultimo.” 

 

Non si dimentichi, infatti, che l’art.299 D.Lgs.81/08 utilizza l’avverbio “altresì”, costantemente richiamato dalla giurisprudenza, la quale ha ribadito a più riprese che il fatto che in un caso specifico sussista un datore di lavoro o un dirigente o un preposto “formale” (o “di diritto”) non esclude di per sé l’eventuale esistenza anche (rispettivamente) di un datore di lavoro o di un dirigente o di un preposto “di fatto”; v. sentenza su richiamata: “responsabilità in via concorrente (e non esclusiva)”.

 

Se è dunque vero da un lato che i ruoli di diritto e quelli di fatto possono concorrere, dall’altra parte - come precisato dalla Cassazione - tali ruoli non vanno sovrapposti, laddove la discriminante è costituita dalla “regolare investitura” citata dall’art.299 D.Lgs.81/08.

 

Secondo la Suprema Corte ( Cassazione Penale, Sez.IV, 29 maggio 2014 n.22246), infatti, non va sovrapposta “la figura del preposto “di diritto”, quale corrisponde alla ricordata definizione normativa, a quella del “preposto di fatto”.”

 

Infatti - prosegue la Corte - “se per la prima è necessario, tra l’altro, che egli abbia ricevuto un incarico dal datore di lavoro e che abbia ricevuto direttive per l’esecuzione dei lavori (cfr.art.2 cit), nel caso di assunzione di fatto del ruolo la derivazione della posizione di garanzia dal concreto espletamento dei poteri tipici del preposto segnala che non vi è alcuna preliminare investitura da parte del datore di lavoro.”

Tutto ciò “lo si ricava, oltre che da una analisi strutturale del fenomeno, dalla chiara lettera del D.Lgs. n.81 del 2008, art.299 […]”.

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Con una sentenza dell’anno scorso ( Cassazione Penale, Sez.IV, 16 marzo 2021 n.10143), poi, la Corte ha ricordato che “la posizione di garanzia - che può essere generata da investitura formale o dall’esercizio di fatto delle funzioni tipiche delle diverse figure di garante - deve essere individuata accertando in concreto la effettiva titolarità del potere-dovere di gestione della fonte di pericolo, alla luce delle specifiche circostanze in cui si è verificato il sinistro”.

 

La Commissione Parlamentare di Inchiesta sulle condizioni di lavoro in Italia, sullo sfruttamento e sulla sicurezza nei luoghi di lavoro pubblici e privati, nella sua recente Relazione Intermedia del 20 aprile 2022, ha dedicato un ampio passaggio proprio al nuovo obbligo del datore di lavoro di individuare i preposti, anche in relazione alla figura del preposto di fatto.

 

Al punto 5 (dedicato a “L’importanza del sistema dei controlli interni: la figura del preposto per la prevenzione e protezione dei lavoratori”), la Commissione Parlamentare premette che “la presente parte della relazione è incentrata sulle modifiche normative di riforma introdotte agli articoli 18 e 19 del D.Lgs 81/08 (Art.18 comma 1, lettera b-bis e Art.19 comma 1, lettera a) con il Decreto Legge 21 ottobre 2021 n° 146 e successiva Legge di conversione 17 dicembre 2021 n° 215).”

 

Inoltre essa chiarisce che “tutte le modifiche normative introdotte con i suddetti atti legislativi sono state sollecitate dalla Commissione parlamentare d’inchiesta e si inseriscono nel principale obiettivo di riduzione degli infortuni e delle malattie professionali, attraverso la normazione e l’elaborazione di migliori prassi organizzative in materia di informazione, formazione, assistenza e vigilanza sia interna alle aziende, sia amministrativa da parte degli Enti ispettivi esterni” (Relazione Intermedia 20 aprile 2022, pp.70 e ss. Fonte: Senato della Repubblica).

 

Ciò premesso, il documento chiarisce che “l’obbligo penalmente rilevante di individuare il preposto o i preposti si evidenzia come una novità assoluta rispetto a tutta la precedente normativa di sicurezza sul lavoro. Infatti, tutte le precedenti regolamentazioni, in materia, pur ponendo in capo al preposto obblighi di sovraintendenza e vigilanza, non prevedevano, comunque, anche l’obbligo in capo al datore di lavoro di individuare espressamente la figura o le figure dei preposti.” [1]

 

A questo punto la Commissione Parlamentare sottolinea che “il nuovo obbligo di individuazione del preposto o dei preposti introdotto dalla legge di riforma, sopra citato, potrà condurre, almeno per le motivazioni suddette, alla fine della diffusissima prassi aziendale organizzativa, portata avanti negli ultimi 30 anni, di non individuare formalmente il preposto o i preposti, ma nella migliore delle ipotesi di limitarsi semplicemente a formarli secondo i dettami del art. 37 del D.Lgs 81/08.”

 

E si osserva che “tale prassi organizzativa aziendale si è tradotta, negli anni, nella copiosa giurisprudenza di merito e di legittimità che ha molto spesso inserito nel novero dei condannati per i delitti di omicidio o lesioni personali colpose, in materia di sicurezza sul lavoro, i cosiddetti “preposti di fatto””.

 

La Relazione ricorda che “la figura del “preposto di fatto” deve essere fatta risalire ad un orientamento costante e consolidato della Corte di Cassazione di applicazione del “principio dell’effettività”.

Secondo questo principio giurisprudenziale, che trova particolare applicazione alle cosiddette norme di ordine pubblico, che riguardano beni costituzionalmente garantiti, come ad esempio la tutela dell’integrità psico-fisica dei lavoratori, in mancanza di investiture formali dei preposti per la sicurezza, si deve fare riferimento alle funzioni di preposto nella sostanza svolte a fini produttivi.”

 

E’ interessante il passaggio della Relazione in cui la Commissione d’Inchiesta osserva che “è agevole notare che l’orientamento diffusissimo e consolidato in giurisprudenza dell’attribuzione “ai preposti di fatto” di responsabilità penali, per danni da lavoro e per omessa vigilanza, sia dipeso proprio dalla assenza di un obbligo di nomina formale dei preposti per la sicurezza, pur in concomitante presenza di preposti che sovraintendevano alle attività produttive.”

 

Dunque “la contraddizione organizzativa di preposti che vigilano per la produzione ma non anche per la sicurezza, dovuta alla mancanza di un obbligo di legge di nomina, da un lato ha sicuramente indebolito l’attività di vigilanza e sovrintendenza per la sicurezza e, dall’altro, ha esposto penalmente i preposti di fatto a causa della loro scarsa consapevolezza di dover effettuare la vigilanza anche sulla sicurezza oltre che sulla qualità e sui risultati produttivi.”

 

Secondo la Relazione della Commissione Parlamentare, “pertanto, a seguito della recente riforma operata dalla Legge 215 del 2021, che ha introdotto l’obbligo di individuazione dei preposti, verrà con ogni probabilità dismessa progressivamente la prassi aziendale organizzativa di lasciare la vigilanza in mano a preposti di fatto poco consapevoli, con prevedibili miglioramenti della performance delle attività di vigilanza svolte all’interno delle aziende e, quindi, della conseguente ed auspicabile diminuzione del numero e della gravità degli infortuni.”

 

A parere della Commissione d’Inchiesta, “in conclusione, va detto che la rilevanza anche in sede penale contravvenzionale del citato obbligo di individuazione del preposto o dei preposti, rende opportuno che tale individuazione debba avvenire con un atto scritto, che rimanga quindi tracciato, non foss’altro a fini probatori dell’avvenuto adempimento dell’obbligo da parte del datore di lavoro o del dirigente.”

 

Conclude così la Relazione: “infatti, nell’ipotesi in cui nell’ambito di una vicenda processuale relativa a danni da lavoro dovesse essere rilevata, tra le altre cause, anche quella di una mancata attività di vigilanza, in assenza di un atto tracciato di individuazione formale del preposto, sarebbe altamente probabile far risalire a carico dei dirigenti o del datore di lavoro sia l’attribuzione della responsabilità contravvenzionale per la mancata nomina del preposto, sia l’attribuzione della responsabilità per il conseguente delitto di lesioni o di omicidio colposo di cui agli artt. 589 e 590 del Codice Penale.”


Anna Guardavilla

Dottore in Giurisprudenza specializzata nelle tematiche normative e giurisprudenziali relative alla salute e sicurezza sul lavoro

 

 

Corte di Cassazione Penale, Sez. 7 – Sentenza n. 33799 del 01 agosto 2016 - Ponteggio inadeguato. La responsabilità dell'amministratore della società non viene meno per il fatto che il ruolo rivestito sia meramente apparente.

 

Corte di Cassazione Penale, Sez. 4 – Sentenza n. 22246 del 29 maggio 2014, - Preposto di diritto e preposto di fatto.

 

Corte di Cassazione Pen. Sez.IV – Sentenza n. 10143 del 16 marzo 2021 - Arco voltaico da contatto tra braccio della gru e linea elettrica. Responsabilità del socio unico di capitali quale datore di lavoro di fatto

Commissione Parlamentare di Inchiesta sulle Condizioni di lavoro in Italia, sullo sfruttamento e sulla sicurezza nei luoghi di lavoro pubblici e privati - Relazione intermedia sull’attività svolta approvata dalla Commissione nella seduta del 20 aprile 2022



[1] I grassetti presenti in tutti gli estratti della Relazione sono aggiunti dalla scrivente.





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Rispondi Autore: Carlo Timillero - likes: 0
05/05/2022 (10:49:27)
Da anni sostengo che l'individuazione di fatto del preposto, pur prevista, è una condizione patologica a livello organizzativo. Non per niente si è creata una giurisprudenza legata quasi esclusivamente a situazioni patologiche, infortuni gravi o eventi mortali
Finalmente si comincia a fare chiarezza, anche con atti istituzionali.
A mio parere la situazione era chiara anche prima, attribuendo l'obbligo originario di vigilanza al datore di lavoro e lasciandogli la decisione su come effettuarla concretamente. Ma in assenza di azioni ispettive sull'effettivo esercizio dell'attività di vigilanza, il problema restava confinato a livello formale o emergeva nelle situazioni patologiche che arrivavano davanti al giudice. Certamente l'obbligo di individuazione focalizza l'attenzione sulla dimensione organizzativa, l'individuazione, che legittima l'attività di vigilanza. Un po' come è successo per gli obblighi formativi che, pur esistendo da sempre (art.37), sono stati attuati in maniera diffusa solo dopo l'accordo SR del 2011. Piuttosto si tratta di capire se l'azione degli organi di vigilanza si limiterà a un approccio formale - l'individuazione della figura - o si spingerà alla verifica dell'azione di vigilanza.
Rispondi Autore: it0rfa - likes: 0
05/05/2022 (14:21:31)
Vorrei sottoporre alla vostra attenzione un quesito:
Situazione:
- la mia azienda opera come fornitore di componenti per la automazione industriale.
- c'è reparto dedicato alla assistenza tecnica presso i clienti. (Con a capo un Preposto formato e ufficialmente nominato con atto formale).
- caso in cui due tecnici (es. un elettricista e un meccanico) di questo reparto siano mandati assieme a svolgere una attività di assistenza presso un cliente.
- i due colleghi hanno lo stesso inquadramento ma competenze nelle rispettive specializzazioni (elettrica e meccanica)
- nessuno dei due, non avendo in azienda riporti diretti, ha partecipato alla formazione ne tanto meno è stato ufficialmente nominato preposto.


Effettuando l'intervento in coppia è necessario (legge 146 del 21 ottobre 2021) individuare e ufficialmente comunicare al cliente, dove avverrà l'attività di assistenza, chi è il preposto tra i due .

Domanda:
1) il preposto qui sopra indicato deve aver partecipato alla formazione ed essere ufficialmente nominato ?
2)se si, visto che le coppie di tecnici possono essere formate a seconda della necessità, ciò implicherebbe formare e nominare ufficialmente tutti i tecnici del reparto di assistenza come preposti - cosa ne pensate?

Grazie
R.F.
Autore: Giovanni Tarquini
06/05/2022 (18:34:03)
interessante come quesito, anche io mi trovo in una situazione molto simile. Ho gruppi di due o tre lavoratori che spesso si recano all'esterno per svolgere attività. In questo caso:
- chi devo comunicare come preposto, visto che il preposto formalmente individuato e nominato (noi già lo facciamo), rimane in azienda?
- chi avrà la responsabilità di preposto de facto?
- è giusto segnalare un unico preposto in considerazione che magari i lavoratori andranno a svolgere attività diverse tra di loro (magari uno elettrico e l'altro idraulico)?
- non sarà forse il caso di formare come preposti tutti i lavoratori che saranno impiegati in attività all'esterno?

Spero che la dottoressa Anna Guardiavilla o altri esperti possano aiutarci a dissipare tali perplessità.

Grazie.

Giovanni Tarquini
Rispondi Autore: avv. Rolando Dubini - likes: 0
05/05/2022 (15:07:24)
La relazione della commissione d'inchiesta parlamentare chiarisce una volta di più e al di là di ogni ragionevole dubbio la portata assolutamente innovativa dell'obbligo datoriale di nomina del preposto, e della sua stretta correlazione con l'obbligo di vigilanza del datore di lavoro di cui all'articolo 18 comma 3 bis.
Questa è la corretta informazione giuridica che le aziende devono fare proprio senza alcun indugio
Rispondi Autore: Sergio Misuri - likes: 0
05/05/2022 (23:19:45)
Rimane un dubbio:
Il Lavoratore in solitaria, che ha la nomina, la mansione e la qualifica di Preposto, risponde a se stesso e “sorveglia” se stesso?
Oppure in questi casi il ruolo di Preposto è assunto dallo stesso Datore di Lavoro che, quindi, deve svolgere la “sorveglianza” a distanza?
Autore: Anna Guardavilla
06/05/2022 (10:39:10)
Buongiorno Dott.Misuri, il tema che lei solleva è articolato, ma mi limito qui a segnalarle, sperando di fare cosa gradita, che la Commissione Parlamentare d'Inchiesta citata nell'articolo fornisce alcune indicazioni su questo a pag.76.
È comunque utile - per un quadro completo - leggere anche le pagine precedenti (ovvero leggere il paragrafo 5 sul preposto).
La Relazione può trovarla agevolmente sul sito del Senato.
Cordialmente
Anna Guardavilla
Rispondi Autore: CLAUDIO BENDANTI - likes: 0
06/05/2022 (11:39:19)
Mi sapreste spiegare il motivo per cui è stato scritto "INDIVIDUARE il preposto o i preposti..." e non DESIGNARE, NOMINARE, ecc.?
Grazie
Rispondi Autore: Stefano - likes: 0
06/05/2022 (11:42:56)
Giusto per i lettori poco attenti, l'articolo specifica che non è più accettabile la figura del preposto "di fatto", NON che vi sia un obbligo di nomina per tutti. Il testo di legge parla di obbligo di "individuare", cioè, SE è presente tale figura nell'organigramma aziendale, va informata del suo ruolo e formata di conseguenza.
Se tale figura non è presente, le nuove disposizioni non cambiano nulla, si rimane senza preposto.
Autore: Alessandro
26/05/2022 (18:59:16)
Sono assolutamente d'accordo con te. Anche perché se vi fosse un obbligo di "nomina", non essendo previsti casi di deroga, ci troveremmo con microimprese da 1-2 dipendenti con almeno un preposto che dovrebbe vigilare su se stesso. Eppure alcuni ispettori hanno sanzionato piccoli esercizi commerciali perché nonostante la presenza costante del datore di lavoro hanno preteso la nomina di almeno un preposto. Spero e attendo un chiarimento da parte degli Enti preposti affiché un'interpretazione così abnorme venga cassata.
Autore: Alessandro
26/05/2022 (19:12:33)
In effetti leggendo bene la relazione della Commissione di Inchiesta emerge che il lavoratore singolo NON può essere preposto di sé stesso ed in tal caso il compito di sorveglianza ricade sul Datore di Lavoro o sui dirigenti. Stessa cosa dicasi per cantieri nei quali non sia nominato un preposto e non sia individuato nemmeno un preposto "itinerante":
Riporto testualmente : "Anche nel caso di un lavoratore o più lavoratori che normalmente vengano inviati ad effettuare lavori fuori sede senza un preposto, il datore di lavoro o i dirigenti dovranno organizzare un sistema di vigilanza random
a cura di un preposto itinerante, in mancanza del quale l’obbligo di
vigilanza di cui all’articolo 19, che è un obbligo irrinunciabile, ricadrà sui
dirigenti o sullo stesso datore di lavoro."
Rispondi Autore: avv. Rolando - likes: 0
06/05/2022 (12:16:13)
La questione fondamentale è quella della vigilanza obbligatoria di datori di lavoro e dirigenti sui lavoratori, articolo 18 comma 3 bis dlgs 81, che è quasi sempre impossibile dimostrare di aver fatto senza la nomina dei preposti, come dimostrato dal lato giurisprudenziale dal precedente articolo di Anna Guardavilla
Rispondi Autore: avv. Rolando Dubini - likes: 0
09/05/2022 (16:39:02)
Cassazione penale sez. IV, Sez.4, 15/01/2020 e Sez.IV ,14/03/2018 n. 26294 Incombe sul datore di lavoro il compito di vigilare, anche mediante la nomina di un preposto, sulle modalità di svolgimento del lavoro in modo da garantire la corretta osservanza delle disposizioni atte a prevenire infortuni sul lavoro, in quanto il datore di lavoro deve vigilare per impedire l’instaurazione di prassi contra legem foriere di pericoli per i lavoratori, con la conseguenza che, in caso di infortunio del dipendente, la condotta del datore di lavoro che abbia omesso ogni forma di sorveglianza circa la pericolosa prassi operativa instauratasi, integra il reato di omicidio colposo aggravato dalla violazione delle norme antinfortunistiche.

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