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I quesiti sul decreto 81/08: come agire in caso di macchine non conformi?

09/10/2008: Il quesito di un tecnico ASL della prevenzione in merito alla responsabilità del fabbricante: come procedere nel caso, in corso di vigilanza o in caso di infortunio, si accerti la non conformità di una macchina? La risposta dell’avvocato Dubini.
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In merito alla responsabilità del fabbricante e alle procedure nel caso si accerti una non conformità delle macchine (art. 23 e 70 d.lgs. 81/2008) riportiamo due quesiti giunti alla nostra redazione.
 
Il primo quesito.
 
"Sono un tecnico ASL della prevenzione, vorrei porre alcune domande in merito alla responsabilità del fabbricante e alle procedure da attuare nel caso, in corso di vigilanza, si accerti la non conformità di una macchina (art. 23 e 70 d.lgs. 81/2008).
 
Nello specifico: in corso di vigilanza si accerta la non conformità di una macchina (o meglio quella che per chi accerta è una presunta non conformità della macchina, come si usa dire in mancanza di riscontro ministeriale); l'art. 70, comma 4°, d.lgs. 81/2008 mi dice che la competenza per dichiarare la non conformità è "l'autorità nazionale per la sorveglianza del mercato" e che noi (Asl) dobbiamo astenerci dal compiere gli atti di cui agli artt. 20 e 21 d.lgs. 758/94 prima che detta autorità abbia deciso.
 
La mia (personale) interpretazione è che nulla viene innovato rispetto agli obblighi di trasmissione di cui all'art. 347 c.p.p.: a mio avviso si trasmette la notizia di reato (quella che per noi è una non conformità della macchina) alla A.G. e si rimane in attesa delle determinazioni dell'ente preposto (nel frattempo il procedimento penale, sempre a mio avviso è sospeso) poi se la nostra impostazione è confermata si darà corso alle azioni previste dagli artt. 20 e 21 d.lgs. 758/94, se non lo è si trasmetterà comunque al PM il responso ministeriale per le sue conseguenti determinazioni (a logica dovrebbe archiviare, ma, nell'autonomia dell'azione giudiziaria, è possibile anche procedere diversamente???).
 
Chiedo se è giusta questa interpretazione, o è più corretto limitarsi a trasmettere al ministero e alla AG solo a seguito di avvenuta conferma? Francamente mi sembrerebbe una forzatura della norma in quanto gli obblighi di trasmissione non vengono in alcun modo eliminati, inoltre non trasmettere alla AG significherebbe anche precluderle lo svolgimento di quelle autonome azioni previste dall'art. 23, comma 3°, d.lgs. 758/94."
 
 

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La risposta dell’avvocato Dubini.
 
Non è vero che il procedimento penale rimane sospeso. Se entro 60 giorni non procedete con la prescrizione, il procedimento penale riprende il suo corso:
 
Art. 23 D.Lgs. n. 758/94 (Sospensione del procedimento penale)
 
1. Il procedimento per la contravvenzione è sospeso dal momento dell'iscrizione della notizia di reato nel registro di cui all'art. 335 del codice di procedura penale fino al momento in cui il pubblico ministero riceve una delle comunicazioni di cui all'art. 21, commi 2 e 3.
 
2. Nel caso previsto dall'art. 22, comma 1, il procedimento riprende il suo corso quando l'organo di vigilanza informa il pubblico ministero che non ritiene di dover impartire una prescrizione, e comunque alla scadenza del termine di cui all'art. 22, comma 2, se l'organo di vigilanza omette di informare il pubblico ministero delle proprie determinazioni inerenti alla prescrizione. Qualora nel predetto termine l'organo di vigilanza informi il pubblico ministero d'aver impartito una prescrizione, il procedimento rimane sospeso fino al termine indicato dal comma 1.
 
Art. 22 (Notizie di reato non pervenute dall'organo di vigilanza)
 
2. Nel caso previsto dal comma 1, l'organo di vigilanza informa il pubblico ministero delle proprie determinazioni entro sessanta giorni dalla data in cui ha ricevuto comunicazione della notizia di reato dal pubblico ministero. Nel caso previsto dall'art. 22, comma 1, il procedimento riprende il suo corso quando l'organo di vigilanza informa il pubblico ministero che non ritiene di dover impartire una prescrizione, e comunque alla scadenza del termine di cui all'art. 22, comma 2, se l'organo di vigilanza omette di informare il pubblico ministero delle proprie determinazioni inerenti alla prescrizione. Qualora nel predetto termine l'organo di vigilanza informi il pubblico ministero d'aver impartito una prescrizione, il procedimento rimane sospeso fino al termine indicato dal comma 1.
 
 
Il testo Unico non è coordinato con queste disposizioni, e il D. Lgs. n. 758/94 perciò prevede che, art. 22 c. 2, che "comunque alla scadenza del termine di cui all'art. 22, comma 2, se l'organo di vigilanza omette di informare il pubblico ministero delle proprie determinazioni inerenti alla prescrizione".
 
Il fatto che si attenda la decisione di un organismo amministrativo, mentre voi siete u.p.g., per mantenere sospeso il procedimento penale è in contrasto totale con l'ordinamento penale italiano. Si tratta di un caso in cui Voi non informate il p.m. delle vostre determinazioni, perché non determinate nulla, ma aspettate, e l'azione penale riprende il suo corso. Il PM tra l'altro può comunque sequestrare le macchine pericolose su tutto il territorio nazionale, a prescindere.
 
Tra l'altro va notato che l'art. 70 comma 4 del d.lgs. n. 81/2008 rende applicabile l'allegato V, ex dpr 547/55, anche alle macchine marcate CE, visto che fa riferimento al comma 2 (hanno sbagliato, intendevano il comma 1, ma visto che l'interpretazione è letterale, innanzitutto, si deve considerare così la norma).
 
Il secondo quesito del tecnico Asl.
 
“Sempre con riferimento alle norme sopra citate, ma in corso di inchiesta infortuni: trasmetto l'inchiesta infortuni asserendo che, a mio avviso, l'infortunio ha come elemento causale la violazione all'art. 23 d.lgs. 758/94 da parte del costruttore (pur evidenziando che il ministero deve ancora esprimersi).
 
L'AG procederà così per l'ipotesi di lesioni colpose (che potrà avere un'autonoma condanna proprio con riferimento alla violazione specifica) e il procedimento per il reato contravvenzionale seguirà un secondo binario in attesa delle determinazioni ministeriali.
 
Corretto? secondo alcuni senza preventiva non conformità da parte del ministero non possiamo esprimerci neanche in corso d'inchiesta infortuni per una violazione all'art. 23 d.lgs. 81/2008.
 
La risposta dell’avvocato Dubini.
 
No, il comma 4 dell'articolo 70 riguarda esclusivamente la contestazione all'utilizzatore, da cui discende poi la cervellotica trasmissione ad organo amministrativo.
 
Ma non è analogicamente estensibile all'art. 23 del d.lgs. n. 81/2008.
Gli organi amministrativi dovrebbero fare vigilanza sui mercato delle macchine, come prescrive la direttiva macchine, non ostacolare l'attività degli organi di vigilanza, facendo valutazioni astratte e compiacenti verso i fabbricanti che meno lo meritano della pericolosità della macchina, senza neppure conoscere le modalità di utilizzo.
 
 
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