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Il datore di lavoro può licenziare il dipendente che rifiuta di vaccinarsi?

Il datore di lavoro può licenziare il dipendente che rifiuta di vaccinarsi?
 
 Coronavirus-Covid19
13/01/2021: È possibile conciliare il diritto alla salute con il diritto all’autodeterminazione terapeutica? Quando una legge impositiva di un trattamento sanitario può essere compatibile con la Costituzione? A cura di Francesca Pasqua.

Come comportarsi in azienda con i lavoratori che non vogliono vaccinarsi? Con l’attuale normativa sono licenziabili? Come conciliare il diritto alla salute con il diritto all’autodeterminazione terapeutica?

Malgrado l’evoluzione della pandemia e, specialmente, degli strumenti per combatterla sono ancora molti i dubbi che i lavoratori, le aziende e gli operatori in materia di salute e sicurezza si pongono riguardo alla possibilità del vaccino per l’emergenza COVID-19.

 

Abbiamo iniziato a occuparcene nei giorni scorsi con la pubblicazione di alcuni documenti che si soffermano sui vaccini, sulla possibilità di licenziamento e sul tema dell’obbligatorietà nei luoghi di lavoro.  (Leggi l'articolo COVID-19: cosa fare se i lavoratori non vogliono vaccinarsi?)

Oggi pubblichiamo un contributo di una nostra lettrice, la Dott.essa Francesca Pasqua, dal titolo “Il datore di lavoro può licenziare il dipendente che rifiuta di vaccinarsi?”.


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Il datore di lavoro può licenziare il dipendente che rifiuta di vaccinarsi?

 

Il 2020 è stato l’anno del COVID-19, l’anno in cui parole come lockdown e quarantena sono divenute di uso comune, l’anno in cui abbiamo lavorato in smart working mentre i nostri figli nella stanza accanto facevano DAD, l’anno in cui abbiamo cambiato le nostre routine e abbiamo rinunciato a molte delle nostre abitudini. Ora che quest’anno volge al termine sembra finalmente potersi scorgere una luce in fondo al tunnel: l’arrivo del vaccino, in grado di ridurre del 95% la possibilità per un adulto di contrarre il COVID [1].

 

Sono così scattati a partire dal 26 dicembre i primi vax day, a cui hanno fatto seguito infervorati dibattiti nei salotti tv e sui social, tra quanti sostengono che la vaccinazione di massa sia la strada giusta per tornare quanto prima alla normalità e quelli che invece ritengono il vaccino non sicuro. Tra i vari dibattiti sicuramente degno di nota è quello che in questi giorni si sta svolgendo tra illustri esperti del diritto, magistrati ed avvocati, i quali cercano di rispondere ad una domanda “il datore di lavoro può licenziare il dipendente che rifiuta di vaccinarsi?”.

 

Il sistema prevenzionistico del diritto del lavoro risulta caratterizzato da una forte dinamicità dovuta a una continua crescita e ad un continuo rinnovo dei presidi posti a tutela della salute e della sicurezza. Il fatto che la prevenzione si serva di altre scienze come la chimica e la fisica, ne fa una materia interdisciplinare, che presuppone particolari ed insostituibili conoscenze tecniche esterne.

 

L’ art. 2087 del codice civile, pietra miliare della sicurezza nell’ambiente di lavoro, pone in capo al datore di lavoro un obbligo dalla validità costante e dall’attualità permanente, consistente nel dovere inderogabile di adottare le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e morale dei lavoratori. La formulazione dell’art. 2087 ne fa una norma aperta, idonea a supplire alle lacune normativa del sistema antinfortunistico, incapace di prevedere ogni specifico fattore di rischio, ed è volta pertanto a ricomprendere ipotesi e situazioni non espressamente previste. Viene così sancito il cd. debito di sicurezza del datore di lavoro, non circoscritto alla sola osservanza delle misure imposte dalle disposizioni legislative, ma comprensivo di tutti gli interventi concretamente necessari ed attuabili per prevenire infortuni sul lavoro e malattie professionali. Il datore di lavoro dovrà quindi adottare tutte le misure previste dall’ordinamento positivo, in ottemperanza al fondamentale criterio della massima sicurezza tecnologicamente disponibile. Da ciò discende che il datore di lavoro sarà obbligato a conformarsi agli aggiornamenti scientifici sugli sviluppi della tecnica, in quanto gli stessi rischi professionali si evolvono costantemente per effetto delle modificazioni del processo e dell’ambiente di lavoro, divenendo di fatto il garante dell’incolumità fisica del lavoratore.

 

Occorre inoltre considerare che il legislatore ha previsto un obbligo sinallagmatico (che produce obblighi per entrambe le parti, ndR) per il datore di lavoro e per il lavoratore: mentre il primo è obbligato a predisporre strumenti per informare e formare i lavoratori sui rischi derivanti dall’attività lavorativa, il secondo è obbligato ad attuare quanto predisposto dal datore di lavoro, divenendo protagonista assoluto nell’attuazione dei presidi di sicurezza secondo il principio dell’autotutela.

 

Attualmente il vaccino appare l’unico strumento in grado di tutelare i lavoratori ed in particolare alcune categorie di essi che, per il tipo di mansione svolta o la predisposizione dell’ambiente di lavoro, risultano maggiormente esposti al rischio di contrarre il virus.

 

Quanto detto appare però in palese contrasto con l’art. 32 della Costituzione che sancisce e tutela il diritto alla salute, fondamentale diritto dell’individuo ed interesse della collettività, riconducibile ai diritti inviolabili dell’uomo. Tale diritto soggiace alla regola della volontarietà del soggetto di sottoporsi alle cure mediche, cd. diritto all’autodeterminazione terapeutica, che esclude la sottoposizione del soggetto a trattamenti obbligatori se non quando è la legge a disporlo per tutelare la salute della collettività e l’incolumità di altre persone. La potestà legislativa dello Stato in materia di tutela della salute può estrinsecarsi nella predisposizione di un obbligo vaccinale, dal momento che non solo la protezione vaccinale attiene al nucleo irriducibile del diritto alla salute, inteso quale diritto individuale, ma anche agli obiettivi di tutela della salute pubblica, perseguiti attraverso la profilassi preventiva contro le malattie infettive. La necessità di prevenire malattie infettive e di arginare l’emergenza sanitaria in atto impone l’adozione di misure omogenee sul territorio nazionale; ciò al fine di raggiungere l’immunità di gregge≫ la quale richiede una copertura vaccinale a tappeto in una determinata comunità, al fine di eliminare la malattia e di proteggere coloro che, per specifiche condizioni di salute, non possono sottoporsi al trattamento preventivo.

 

Nella sentenza n. 5 del 18/1/2018 la Corte Costituzionale ha richiamato alcune pronunce (sentenza nn. 258/1994 e 307/1990) al fine di affermare che una legge impositiva di un trattamento sanitario è compatibile con l’art. 32 Cost. quando:

  1.   è diretta a migliorare lo stato di salute dei destinatari della norma e a preservare lo stato di salute di coloro che non vi sono assoggettati;
  2.   non comporta conseguenze negative nei confronti di colori che sono obbligati ad attenervisi;
  3.   nel caso sia causato un danno sia previsto il riconoscimento di una indennità equa a favore del danneggiato, indipendentemente dalla tutela risarcitoria.

 

Per poter arrivare a concepire come lecito il licenziamento del lavoratore che rifiuta di sottoporsi alla vaccinazione, il legislatore nazionale avrebbe dovuto prevedere come obbligatorio un determinato trattamento sanitario, sulla base del principio di precauzione e dei dati e delle conoscenze medico-scientifiche disponibili.

 

Nulla esclude che, mutate le condizioni e dissolta l’iniziale paura rispetto agli effetti collaterali del vaccino, la scelta possa essere rivalutata e riconsiderata, avendo il legislatore, in una prospettiva di valorizzazione della dinamica evolutiva propria delle conoscenze medico-scientifiche che debbono sorreggere le scelte normative in campo sanitario, opportunamente introdotto un sistema di monitoraggio periodico che, prevedendo una clausola di flessibilizzazione, può sfociare nella cessazione della obbligatorietà di alcuni vaccini.

 

La riluttanza del legislatore nazionale a prevedere il vaccino come obbligatorio lede i diritti del lavoratore che sembra essere l’unico soggetto sul quale ricadranno le conseguenze della sua ipotetica scelta di non vaccinarsi. Obbligare il lavoratore a vaccinarsi in mancanza di una legge statale violerebbe il suo diritto all’autodeterminazione, statuito non solo dalla Carta Costituzionale ma anche dalla Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino, dalla Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea nonchè dalla Convenzione sui Diritti Umani e la Bioetica le quali impongono la necessità del consenso libero ed informato del paziente.

 

 

Dott.ssa Francesca Pasqua

 

 

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[1] I risultati di questi studi hanno dimostrato che due dosi del vaccino COVID-19 mRNA BNT162b2 (Comirnaty) somministrate a distanza di 21 giorni l’una dall’altra possono evitare al 95% degli adulti dai 16 anni in poi di sviluppare la malattia COVID-19 con risultati sostanzialmente omogenei per classi di età, genere ed etnie (Domande e Risposte AIFA).


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Rispondi Autore: Lino Emilio Ceruti - likes: 0
13/01/2021 (10:28:56)
A condivisibile differenza dei talebani pensieri...
Rispondi Autore: Marco Bianchini - likes: 0
13/01/2021 (10:54:44)
Desidero ringraziare la redazione di PuntoSicuro per dare spazio ad articoli interessanti e chiari!
Mi permetto di osservare che dal 1963 (Legge n.292) per i lavoratori agricoli, pastori, allevatori di bestiame, stallieri, fantini, sorveglianti o addetti al lavori di sistemazione e di preparazione delle piste negli ippodromi, spazzini, cantonieri, stradini, operai e manovali addetti all'edilizia, asfaltisti, straccivendoli, operai addetti alla manipolazione delle immondizie, operai addetti alla fabbricazione della carta e dei cartoni è obbligatoria la vaccinazione antitetanica.
Oggi non sarebbe opportuno promulgare una legge che sancisca l'obbligo vaccinale, magari avvallato dal Medico Competente, per le categorie di lavoratrici e lavoratori a rischio contagio COVID-19?
Rispondi Autore: Eugenio Roncelli - likes: 0
13/01/2021 (12:08:02)
Mi pare che si debba fare distinzione tra il "cittadino" ed il "lavoratore": per quest'ultimo, vale il Dlgs 81/08 e smi.
Quindi c'è l'obbligo per il datore di lavoro di prevedere tutte le precauzioni per la salute del lavoratore: di qui, l'obbligo di vaccinazione, se il DdL lo ritiene necessario.
Per altro, chi non si vaccina e contrae la malattia in ambito lavorativo, non avrà il riconoscimento Inail etc, perché non sarà "infortunio sul lavoro".
Similmente, se un paziente di una RSA viene contagiato da un addetto non vaccinato, potrebbe chiedere i danni: da qui, anche la necessità del DdL di tutelarsi.
Argomento spinoso, ma un avvocato dovrebbe ben comprendere quanto scritto all'inizio.
Rispondi Autore: Lino Emilio Ceruti - likes: 0
13/01/2021 (13:27:56)
1)
Dove sta scritto che al lavoratire che si contagia sul lavoro non sarà riconosciuto l’ INFORTUNIO ?
2)
È da tempo che viene riconosciuto che il Covid non è un rischio professionale per i lavoratori non contemplati dall’81 (sanità, laboratori...) bensì un rischio generico di tutta la popolazione
3)
Sarebbe interessante, per chi sostiene queste interpretazioni, sapere in che modo il DdL su suggerimento di un MC potrebbe entrare in possesso dei vacini visto che non sono a disposizione né in farmacia né in altri luoghi
Rispondi Autore: Lino Emilio Ceruti - likes: 0
13/01/2021 (13:31:24)
Gli ambiti sanità, laboratori ... indicati in parentesi vanno intesi come contemplati nell’81
Rispondi Autore: Eugenio Roncelli - likes: 0
13/01/2021 (14:39:36)
Secondo il mio punto di vista:
1) se per il maggior rischio dovuto all'attività (ad esempio in campo sanitario) il DdL prevede la vaccinazione (nei tempi e nei modi previsti dalla legge), il dipendente che rifiuta la vaccinazione si pone contro il Dlgs 81/08 (l'infortunio è causa sua)
2) TUTTI i lavoratori ricadono sotto il Dlgs 81/08 (anche i militari); il problema, per alcuni, è l'incremento del rischio e la possibilità di trasferire il contagio
3) in campo sanitario è già fattibile, essendo previsto dalla regolamentazione sulle vaccinazione Covid emesse dal Ministero del Salute.
Poi, come sempre, sono interpretazioni mie personali.
Rispondi Autore: Angelo Ferrari - likes: 0
13/01/2021 (16:03:58)
Se non ricordo male è la Repubblica che "tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo". Non il Datore di Lavoro. Delegare questo onere potrebbe considerarsi anticostituzionale? Ammesso e non concesso che il DdL sia considerato Individuo, chi lo tutela? Ed ancora, quelli che non hanno attualmente un datore di lavoro? si troveranno un campione di vaccino all'interno del prossimo Reddito di Cittadinanza? Considerare una pandemia Globale come "malattia professionale " di tutte le categorie di lavoratori ed imporne di conseguenza l'obbligo vaccinale (se non per le mansioni già ampiamente individuate dal mio buon mentore Lino Ceruti; in cui l'esposizione al rischio biologico è dovuta dalla tipologia di lavoro svolto), a me fa tornare alla mente una citazione di Fantozziana memoria.
Rispondi Autore: Giancarlo Giannone - likes: 0
13/01/2021 (16:14:14)
Proviamo a ribaltare il ragionamento: il datore di lavoro che consente al lavoratore di non vaccinarsi e quindi accetta il potenziale rischio che altri lavoratori siano infettati, ha adempiuto agli obblighi indicati nell'art. 2087 e/o ai precetti di prevenzione contenuti nel D.Lgs 81/2008?
Secondo la mia interpretazione, assolutamente no!
E ancora, In caso di infezione accertata degli altri lavoratori, l'INAIL potrebbe fare un'azione di rivalsa nei confronti del datore di lavoro ?
Rispondi Autore: carmelo catanoso - likes: 0
13/01/2021 (18:59:06)
Art. 32 della Costituzione: questo sconosciuto

Art. 23 della Costituzione: altro sconosciuto

Sentenza n 5/2018 della Corte Costituzionale: altra sconosciuta.
Rispondi Autore: lLino Emilio Ceruti - likes: 0
13/01/2021 (19:07:42)
Perdonatemi ma... l'articolo della dott.ssa Francesca Pasqua, non è sufficientemente chiaro?
Dov'è che da adito a interpretazioni diverse?
Perchè si possa imporre "a chicchessia" l'obbligo di vaccinarsi serve una specifica Legge.
Fin tanto che non c'è, la vaccinazione vale solo per quelle forme lavorative dove il rischio biologico è già previsto nell'81 e nel DVR del DdL (sanità, laboratori con rischio biologico...)
Questo, per me, non significa "non vacciniamoci"... tutt'altro.
VACCINIAMOCI tutti...
Solo che, a parere, le informazioni non devono derivare da personali interpretazioni
Rispondi Autore: Alberto Monziani - likes: 0
14/01/2021 (15:33:47)
Il Vaccino, inteso nella comunità di una azienda e non per il pastore che lavora sulle montagne, non è solo uno strumento di cura (art 32), ma anche uno strumento di prevenzione che non può non ricadere sotto la responsabilità diretta del DL e dell'art 2087. Anche farsi visitare da un medico competete lede l'autodeterminazione alla salute del lavoratore e se vengo licenziato per inidoneità, ledo il diritto al lavoro. Se da cittadino non voglio farmi vaccinare, potrei in teoria sempre scegliere di fare un lavoro indipendente; un lavoratore dipendente non può scegliersi i suoi colleghi. Inoltre, per chi non si vaccina sono allo studio delle limitazioni delle libertà accessi a cinema, musei...
Rispondi Autore: Lino Emilio Ceruti - likes: 0
14/01/2021 (16:36:59)
Lo dico nella ferma convinzione che il diritto di interpretazione è sacro e merita il doveroso rispetto.
Aggiungo solo un dubbio:
questo vale anche quando l'interpretazione nega l'evidenza?
S'invoca il 2087 del c.c..
Il c.c. non appartiene, forse, alle Leggi ORDINARIE a differenza della Costituzione che nella gerarchia delle fonti risulta la fonte suprema del diritto?
La specifica sentenza n° 5/2018 della Corte Costituzionale la vogliamo, forse, ignorare a vantaggio delle libere interpretazioni di "Chiunque"?
Poi, ripeto, ognuno la pensi come vuole ma, cortesemente, non neghiamo l'evidenza.
Rispondi Autore: Claudio Aradori - likes: 0
15/01/2021 (09:12:52)
Non fare la differenza tra lavoratore e cittadino ,a mio parere è sbagliato , ci sono luoghi di lavoro ,dove il lavoratore ha l'obbligo di non avere la barba , non penso che a qualcuno venga in mente , che è anticostituzionale .
Rispondi Autore: Rosa Palumbo - likes: 0
18/01/2021 (09:21:56)
In Israele, paese in cui hanno corso più di tutti per vaccinare la popolazione, gli effetti dell'intervento massiccio (già ca. 25% popolazione vaccinata contro il 2,5% della popolazione italiana) sono stati IMMEDIATI: -33% dei contagi covid-19. Personalmente non avrei alcun dubbio a renderlo obbligatorio per tutti, anche per rispetto alle 80mila vittime che abbiamo avuto e per il fatto che siamo tra i peggiori paesi al mondo come rapporto vittime/popolazione
Rispondi Autore: Diego - likes: 0
18/02/2021 (06:56:19)
Personalmente cito l'articolo 5 dei diritti umani che recita cosi : Nessun individuo potrà essere sottoposto a tortura o a trattamento o a punizione crudeli, inumani o degradanti.
Pertanto considerando i precedenti che sono avvenuti con il passato nazista riguardo appunto il discorso sperimentazione con i vaccini, io ritengo che l'obbligo vaccinale sia un possibile strumento di distruzione di massa pertanto l'obbligo vaccinale andrebbe abolito a priori in ogni caso a maggior ragione con questo vaccino che è stato prodotto solo dopo 8 mesi quando il minimo sarebbe almeno 10 anni di ricerca

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