Impresa affidataria non esecutrice nei lavori privati: POS sì o no?

Impresa affidataria non esecutrice nei lavori privati: POS sì o no?

L’obiettivo di questo contributo è quello di presentare due differenti punti di vista riguardo l’obbligo o meno di redazione del POS nel caso di appalti privati di lavori eseguiti da un’impresa “affidataria” ma non esecutrice. Di Carmelo G. Catanoso.

Negli ultimi tempi sono apparsi diversi contributi sugli obblighi dell’impresa affidataria riguardo quale debba essere il ruolo della stessa, mediante la propria organizzazione, nella gestione della sicurezza in cantiere.

Come noto, l’impresa affidataria è definita (art. 89 comma 1, lett. i) del D. Lgs. n° 81/2008) come:

<<impresa titolare del contratto di appalto con il committente che, nell’esecuzione dell’opera appaltata, può avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi. Nel caso in cui titolare del contratto di appalto sia un consorzio tra imprese che svolga la funzione di promuovere la partecipazione delle imprese aderenti agli appalti pubblici o privati, anche privo di personale deputato alla esecuzione dei lavori, l’impresa affidataria è l’impresa consorziata assegnataria dei lavori oggetto del contratto di appalto individuata dal consorzio nell’atto di assegnazione dei lavori comunicato al committente o, in caso di pluralità di imprese consorziate assegnatarie di lavori, quella indicata nell’atto di assegnazione dei lavori come affidataria, sempre che abbia espressamente accettato tale individuazione>>.

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L’ impresa affidataria, qualora esegua l’intera opera appaltata o solo parte di essa, assume anche il ruolo d’impresa esecutrice definita dall’art. 89 comma 1 lett. i-bis) del D. Lgs. n° 81/2008 come:

<<impresa che esegue un’opera o parte di essa impegnando proprie risorse umane e materiali>>.

Come previsto dall’art. 90 comma 9, lett. a) del D. Lgs. n° 81/2008, il committente o il responsabile dei lavori, anche nel caso di affidamento dei lavori ad un’unica impresa o ad un lavoratore autonomo, <<deve verificare l’idoneità tecnico-professionale delle imprese affidatarie, delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi in relazione alle funzioni o ai lavori da affidare, con le modalità di cui all’allegato XVII[1]>>.

L’allegato XVII p. 01, 1 e 3, prevede che:

<<01. Le imprese affidatarie dovranno indicare al committente o al responsabile dei lavori almeno il nominativo del soggetto o i nominativi dei soggetti della propria impresa, con le specifiche mansioni, incaricati per l’assolvimento dei compiti di cui all’articolo 97.>>.

<<1. Ai fini della verifica dell’idoneità tecnico professionale le imprese, le imprese esecutrici nonché le imprese affidatarie, ove utilizzino anche proprio personale, macchine o attrezzature per l’esecuzione dell’opera appaltata, dovranno esibire al committente o al responsabile dei lavori almeno:

a) iscrizione alla camera di commercio, industria ed artigianato con oggetto sociale inerente alla tipologia dell’appalto

b) documento di valutazione dei rischi di cui all’articolo 17, comma 1, lettera a) o autocertificazione di cui all’articolo 29, comma 5, del presente decreto legislativo

c) documento unico di regolarità contributiva di cui al decreto ministeriale 24 ottobre 2007 d) dichiarazione di non essere oggetto di provvedimenti di sospensione o interdittivi di cui all’articolo 14 del presente decreto legislativo.>>.

<<3. In caso di subappalto il datore di lavoro dell’impresa affidataria verifica l’idoneità tecnico professionale dei sub appaltatori con gli stessi criteri di cui al precedente punto 1 e dei lavoratori autonomi con gli stessi criteri di cui al precedente punto 2.>>.

Il Piano Operativo di Sicurezza ( POS), come definito all’art. 89 comma 1, lett. h) del D. Lgs. n° 81/2008, è il <<documento che il datore di lavoro dell’impresa esecutrice redige, in riferimento al singolo cantiere interessato, ai sensi dell’articolo 17 comma 1, lettera a) del citato decreto ed i cui contenuti sono riportati nell’allegato XV.>>.

Il datore di lavoro dell’impresa affidataria, oltre agli obblighi dell’art. 96, è destinatario degli obblighi dell’art. 97 del decreto che prevede:

<< 1. Il datore di lavoro dell'impresa affidataria verifica le condizioni di sicurezza dei lavori affidati e l'applicazione delle disposizioni e delle prescrizioni del piano di sicurezza e coordinamento.

2. Gli obblighi derivanti dall'articolo 26, fatte salve le disposizioni di cui all'articolo 96, comma 2, sono riferiti anche al datore di lavoro dell'impresa affidataria. Per la verifica dell'idoneità tecnico professionale si fa riferimento alle modalità di cui all'allegato XVII.

3. Il datore di lavoro dell'impresa affidataria deve, inoltre:

a) coordinare gli interventi di cui agli articoli 95 e 96;

b) verificare la congruenza dei piani operativi di sicurezza (POS) delle imprese esecutrici rispetto al proprio, prima della trasmissione dei suddetti piani operativi di sicurezza al coordinatore per l'esecuzione.

3-bis. In relazione ai lavori affidati in subappalto, ove gli apprestamenti, gli impianti e le altre attività di cui al punto 4 dell’allegato XV siano effettuati dalle imprese esecutrici, l’impresa affidataria corrisponde ad esse senza alcun ribasso i relativi oneri della sicurezza.

3-ter. Per lo svolgimento delle attività di cui al presente articolo, il datore di lavoro dell’impresa affidataria, i dirigenti e i preposti devono essere in possesso di adeguata formazione.>>.

Dalla disamina dei contenuti degli articoli citati, appare evidente che vi siano non pochi punti che necessitano di chiarimenti. Tant’è vero che l’Associazione Nazionale Imprese Edili Manifatturiere (ANIEM) aveva inoltrato un’istanza d’interpello[2] per conoscere il parere della Commissione Interpelli in merito alle responsabilità, in materia di sicurezza sul lavoro in edilizia, delle imprese esecutrici e dell'impresa affidataria. Nel quesito si chiedevano chiarimenti riguardo i seguenti punti:

<<1. se in un medesimo cantiere temporaneo o mobile - cosi come definito all'articolo 89, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 81/2008 - possano essere presenti più imprese affidatarie;

2. se l'impresa affidataria debba essere, necessariamente, anche impresa esecutrice, vale a dire alla luce della definizione dell'articolo 89, comma 1, lettera i-bis), debba eseguire direttamente l'opera, o almeno parte di essa, impegnando proprie risorse umane e materiali o, viceversa, possa far eseguire l'intera opera, o l'intera parte di opera, ricevuta in appalto dal committente, ad imprese subappaltatrici e/o a lavoratori autonomi;

3. quali modalità il committente debba adottare per valutare l'idoneità tecnico-professionale delle imprese affidatarie;

4. con quali modalità ed assiduità il datore di lavoro dell'impresa affidataria debba verificare le condizioni di sicurezza dei lavori affidati. >>.

Nel seguito di questo contributo si commenteranno le risposte al citato Interpello e tenendo conto di quanto previsto dal D. Lgs. n° 81/2008, si proverà:

• capire se sussista o meno  l’obbligo di redazione del POS da parte di un’impresa affidataria ma non esecutrice nei casi di appalti privati di lavori e
• comprendere quali siano le concrete ricadute di una tale situazione sul livello di sicurezza e tutela della salute derivanti dalla presenza nei cantieri di imprese affidatarie non esecutrici.

Entrando nel merito della questione, abbiamo l’art. 96 comma 1 del D. Lgs. n° 81/2008 che prevede che <<I datori di lavoro delle imprese affidatarie e delle imprese esecutrici, anche nel caso in cui nel cantiere operi una unica impresa, anche familiare o con meno di dieci addetti:….redigono il piano operativo di sicurezza di cui all'articolo 89, comma 1, lettera h).>>.

Coloro che sostengono che sussista l’obbligo della redazione del POS da parte dell’impresa affidataria non esecutrice, affermano che se il legislatore avesse voluto escludere l’obbligo di redazione del POS da parte di questa particolare tipologia di imprese, si sarebbe limitato a scrivere solamente << I datori di lavoro delle imprese esecutrici…>>.

Chi sostiene il contrario obietta che il legislatore non ha fatto altro che immaginare una normale situazione di cantiere dove l’impresa affidataria che ha stipulato il contratto d’appalto con il committente, subappalta parte dei lavori (e non tutti) ad altre imprese (esecutrici). Inoltre, se il legislatore avesse voluto prevedere l’obbligo di redazione del POS anche per le imprese affidatarie non esecutrici, non si sarebbe limitato a citare, nella definizione del POS (art. 89 comma 1, lett. h)), solo le imprese esecutrici ma avrebbe aggiunto anche le affidatarie, cosa che invece, non ha fatto. Inoltre, non eseguendo alcunché, l’impresa affidataria non esecutrice potrà essere sanzionata solo per non aver adempiuto agli obblighi del comma 1 dell’art. 97 e non certo agli obblighi dell’art. 96 comma 1, lettere da a) ad f), visto che in concreto questi possono essere attuati solo dalle imprese esecutrici che operano effettivamente in cantiere.

In merito alle risposte fornite dall’Interpello n° 13/2014, chi sostiene che sussista l’obbligo di redazione del POS anche per le imprese affidatarie non esecutrici, ritiene che la Commissione Interpelli si sia limitata a dire: 1) che in uno stesso cantiere temporaneo o mobile possono essere presenti più imprese affidatarie; 2) che l’impresa affidataria può anche non essere impresa esecutrice; 3) quali debbano essere le modalità di verifica dell’idoneità tecnico professionale; 4) quali debbano essere i parametri da tenere presenti per definire modalità e frequenza delle attività di verifica delle condizioni di sicurezza dei lavori affidati. Non avendo espressamente escluso l’obbligo di redazione del POS, esso deve essere redatto anche dalle imprese affidatarie non esecutrici. Inoltre, il citato Interpello prevede che <<nei casi in cui l'impresa affidataria non partecipi alle lavorazioni ha comunque l'obbligo di rispettare quanto disciplinato dall'art. 97 del D.Lgs. n. 81/2008>>.

Chi sostiene che l’impresa affidataria non esecutrice non debba redigere il POS, ribalta la questione affermando che visti tutti gli obblighi citati nella risposta all’Interpello, se la commissione avesse inteso come vigente tale obbligo lo avrebbe citato certamente. Invece, ciò non è stato fatto e addirittura, quando la commissione ha risposto al quesito n. 3, ha evidenziato che <<Per le imprese solo affidatarie, la “idoneità tecnico-professionale” - così come definita all’articolo 89, comma 1, lettera l), del D.Lgs. n. 81/2008 - è caratterizzata dal possesso di capacità organizzative, per le imprese affidatarie ed anche esecutrici la suddetta idoneità deve tener conto altresì della disponibilità di proprie risorse umane e materiali in relazione all’opera da realizzare>>. Pertanto, a cosa servirebbe un POS quando all’impresa affidataria non esecutrice non si chiede, tra l’altro, la disponibilità di proprie risorse umane per eseguire l’opera? A cosa servirebbe un POS, visto che questo documento riguarda il governo dei rischi propri durante l’esecuzione dei lavori affidati e questi sono invece tutti eseguiti dalle imprese esecutrici che devono redigere il loro specifico POS? Se l’affidataria non esecutrice redigesse un POS con dentro le lavorazioni eseguite da imprese esecutrici in subappalto, inserisse procedure complementari e di dettaglio per l’esecuzione dei lavori, ecc, violerebbe l'autonomia del subappaltatore che come noto è fondamentale per parlare di vero appalto (subappalto); inoltre, così facendo, ci si troverebbe ad effettuare un'ingerenza che snaturerebbe il subappalto stesso facendo divenire il subappaltatore un mero esecutore di ordini e direttive dell’impresa affidataria non esecutrice; cosa che, in caso di grave infortunio, potrebbe costituire nesso di causalità efficiente con l’evento avvenuto. Poi quale verifica di congruenza con i POS delle imprese esecutrici potrebbe fare l’impresa affidataria non esecutrice, visto che è la stessa affidataria a redigere un POS che comprende tutte le lavorazioni (anche se poi non ne eseguirà nessuna), ivi comprese quelle delle imprese esecutrici e ciò con buona pace dell’autonomia di quest’ultime?

In riferimento all’obbligo previsto a carico del datore di lavoro dell’ impresa affidataria dall’art. 97 comma 1 che richiede la <<verifica le condizioni di sicurezza dei lavori affidati e l'applicazione delle disposizioni e delle prescrizioni del piano di sicurezza e coordinamento>>, i sostenitori dell’obbligo di redazione del POS ritengono che dovendo essere presente in cantiere il/i soggetto/i per assolvere gli obblighi dell’art. 97, questo documento dovrà  prendere in considerazione i rischi a cui costoro sono esposti e le relative misure di prevenzione e protezione.

Chi sostiene il contrario, afferma che le attività svolte dal personale dell’impresa affidataria non esecutrice ed incaricato solo della verifica di quanto previsto all’art. 97, non sono “lavori edili o d’ingegneria civile” e le garanzie per la tutela della salute e la sicurezza di queste figure possono tranquillamente essere previste all’interno del DVR che, a prescindere dal POS, deve essere sempre redatto per quanto riguarda l'attività dell'impresa in generale (vedi art. 17, 28 e allegato XVII p.1/b). In questo DVR devono essere evidenziati i rischi presenti nell'espletamento delle mansioni del personale dell’impresa incaricato di adempiere agli obblighi  dell'art. 97 e le conseguenti misure di prevenzione e protezione. Se passasse la tesi che qualunque azienda che entra in cantiere (e non esecutrice di lavori edili o d’ingegneria civile) debba redigere il POS, perché ha proprio personale esposto ai rischi tipici in esso presenti, allora si dovrebbe chiedere il POS, ad esempio, all’azienda del postino (Poste Italiane) visto che questi è un lavoratore dipendente che recapita la posta nell’ufficio dell’impresa all’interno del cantiere, al datore di lavoro della società d’ingegneria di cui sono dipendenti il direttore dei lavori e il CSE e così via.

Sempre coloro che sostengono l’obbligo di redazione del POS anche per le imprese affidatarie non esecutrici, citano come elemento a favore della propria tesi l’art. 97 comma 3, lett. b) dove il datore di lavoro dell’impresa affidataria deve <<verificare la congruenza dei piani operativi di sicurezza (POS) delle imprese esecutrici rispetto al proprio, prima della trasmissione dei suddetti piani operativi di sicurezza al coordinatore per l'esecuzione>>, sostenendo che quest’obbligo non potrebbe essere attuato se il datore di lavoro dell’impresa affidataria non esecutrice non redigesse prima il proprio POS.

Chi sostiene il contrario obietta facendo riferimento a quanto detto prima e cioè al fatto che il legislatore ha immaginato la classica situazione di un’affidataria che subappalta soloparte dei lavori e che il problema concreto è quello di quali debbano essere i contenuti del POS dell’impresa affidataria non esecutrice, visto che questa non realizza alcunché. Poi quale verifica di congruenza tra POS potrebbe essere concretamente effettuata visto che tutte le lavorazioni sono eseguite dalle imprese esecutrici?

Un’altra tesi portata a supporto dell’obbligo di redazione del POS da parte dell’impresa affidataria non esecutrice, è che il Decreto Interministeriale 9 settembre 2014 relativo ai modelli semplificati per PSC, POS, PSS e FO, prevede espressamente, nel modello di POS, il riferimento a questa tipologia d’impresa nell’intestazione relativa ai “Dati Identificativi dell’impresa”.

La tesi opposta, invece, sostiene che se il legislatore ha espressamente previsto che, agli effetti delle disposizioni del Capo I, il piano operativo di sicurezza è il <<documento che il datore di lavoro dell’impresa esecutrice redige, in riferimento al singolo cantiere interessato ….>, basta tenere conto dell’art. 12 delle Preleggi riguardo l’interpretazione della legge [3] e della gerarchia delle fonti, dove il citato decreto interministeriale è di rango inferiore rispetto il D. Lgs. n° 81/2008 con la conseguenza che è quest’ultimo a prevalere. Inoltre, gli stessi modelli proposti dallo stesso D.I. 9 settembre 2014 non possono essere realmente considerati come modelli semplificati ma solo standardizzati, in quanto il D. Lgs. n° 81/2008 prevede agli allegati XV e XVI i contenuti minimi del PSC, del POS, del PSS e del FO e che, sempre per la gerarchia delle fonti, sono contenuti che non possono essere derogati. Infine, andando sul concreto, un’impresa affidataria non esecutrice, pur volendo redigere un POS utilizzando il modello semplificato, cosa potrebbe scrivere? Prendendo a riferimento i paragrafi del modello semplificato, oltre alla “Identificazione e descrizione dell’opera”, ai “Dati identificativi dell’impresa” ed al “Personale incaricato dell’assolvimento degli obblighi dell’art. 97”, non c’è null’altro di significativo da prevedere per lo specifico cantiere in quanto l’impresa affidataria non esecutrice non esegue nulla e non ha personale addetto alla concreta esecuzione dell’opera.

Sempre riguardo all’obbligo di redazione del POS da parte dell’impresa affidataria non esecutrice, chi sostiene tale tesi, consiglia di redigere un POS con contenuti ridotti come previsto per le imprese familiari ed evidenziato nell’ Interpello n° 3/2015.

Chi la pensa diversamente, rammenta che l’impresa familiare è un’impresa che comunque esegue lavori ed è quindi gravata degli obblighi conseguenti anche se nel POS, vista la particolare natura dell’impresa e gli obblighi previsti dall’art. 21 del D. Lgs. n° 81/2008, non possono essere indicati i nominativi del RSPP, degli addetti al primo soccorso, ecc..

Infine va fatta un’ultima riflessione.

Se il POS dell’impresa affidataria non esecutrice non contiene quanto previsto dall’allegato XV che, come detto prima sono contenuti minimi inderogabili, come può questo POS essere ritenuto idoneo da un CSE ai fini dell’assolvimento degli obblighi posti a suo carico dall’art. 92 comma 1 lettera b) del decreto?

Dalla disamina della questione, appare evidente che il legislatore non ha certo brillato per chiarezza e coerenza tra le varie disposizioni di legge.

Non si può negare che esistano imprese affidatarie, ben strutturate in termini di organizzazione e risorse umane e materiali e che per un proprio valido motivo decidano, una volta acquisito un appalto privato, e con l’espressa autorizzazione del committente, di subappaltare tutti i lavori ad imprese esecutrici, riservandosi con il proprio personale in cantiere il controllo dell’esecuzione dell’opera nel rispetto del contratto, del capitolato e delle regole dell’arte verificando, nel contempo, il completo rispetto delle condizioni di sicurezza dei lavori affidati e l’applicazione delle disposizioni e delle prescrizioni del PSC così come previsto dall’art. 97 del D. Lgs. n° 81/2008.

Altrettanto non si può negare che esistono moltissime imprese che acquisiscono appalti privati, con il beneplacito del committente, pur essendo totalmente destrutturate, spesso costituite dal solo titolare o da più soci con qualche impiegato part-time per l’espletamento delle pratiche tecnico-amministrative e che non sempre (ad esser buoni) sono in grado di garantire lo stesso risultato dell’impresa affidataria non esecutrice strutturata.

Quindi, francamente, come si può dire che queste imprese posseggano quelle capacità organizzative che per la Commissione Interpelli sono sufficienti per ritenerle in possesso dell’idoneità tecnico professionale? Figuriamoci poi, come queste possano attuare in concreto e con l’assiduità e l’attenzione necessarie, le attività di verifica previste dall’art. 97.

Del resto, ad oggi, non è che si possa contestare al committente alcunché, visto che il legislatore ha previsto al p. 1 dell’allegato XVII che <<Ai fini della verifica dell’idoneità tecnico professionale le imprese, le imprese esecutrici nonché le imprese affidatarie, ove utilizzino anche proprio personale, macchine o attrezzature per l’esecuzione dell’opera appaltata, dovranno esibire al committente …>>.

Appare dunque palese che il problema del POS (obbligo sì o no per un’impresa affidataria non esecutrice), sia secondario rispetto ad un altro, ben più importante.

Il problema vero è che mantenendo i contenuti della legge così come sono, si permette anche ad imprese, in concreto totalmente destrutturate, di acquisire appalti privati di lavori, effettuando un vero e proprio dumping imprenditoriale, con le più che ovvie ricadute negative in termini di qualità dell’eseguito nonché in termini di tutela della salute e sicurezza sul lavoro.

Del resto le statistiche ci indicano chiaramente che la maggior parte degli infortuni sul lavoro avvengono in cantieri di piccola e media entità dove la presenza di questa tipologia d’impresa con una lunga catena di subappalti, è molto diffusa.

Allora, il buon senso consiglierebbe il legislatore di rivedere qualcosa all’interno del D. Lgs. n° 81/2008 al fine di migliorare la situazione attuale ed evitare il proliferare di imprese “scatole vuote”.

In primis, la definizione d’impresa affidataria andrebbe modificata come segue:

<< i) impresa affidataria: impresa titolare del contratto di appalto con il committente che realizza l’opera o di parte di essa impegnando proprio personale e attrezzature di lavoro e che nell’esecuzione dell’opera appaltata può avvalersi di imprese esecutrici in subappalto o di lavoratori autonomi. Nel caso ….>>

La definizione del Piano Operativo di Sicurezza andrebbe cambiata in:

<<h) piano operativo di sicurezza: il documento che i datori di lavoro dell’impresa affidataria e dell’impresa esecutrice redigono, in riferimento al singolo cantiere interessato, ai sensi dell’articolo 17 comma 1, lettera a), i cui contenuti sono riportati nell’allegato XV e nel D.I. 9 settembre 2014>>.

Poi, la definizione di idoneità tecnico professionale andrebbe modificata come segue:

<<l) idoneità tecnico-professionale: possesso di capacità organizzative, nonché  dotazione e disponibilità di forza lavoro, di macchine e di attrezzature, in riferimento all’esecuzione dei lavorida realizzare>>.

Anche il p.1 dell’allegato XVII andrebbe modificato trasformandolo come segue:

<<1. Ai fini della verifica dell’idoneità tecnico professionale, le imprese affidatarie e le imprese esecutrici dovranno esibire al committente o al responsabile dei lavori ……..:>>.

A Bruxelles è attualmente allo studio la modifica alla direttiva 89/391/CEE (Direttiva Quadro).

Sarebbe cosa buona se anche da noi si cominciasse a “metter mano” anche ai vari Titoli del D. Lgs. n° 81/2008, intervenendo su quei punti che, nei quasi nove anni trascorsi dalla sua pubblicazione, hanno palesato evidenti bisogni di cambiamento e miglioramento ed abbandonare, invece proposte di completa riscrittura ( vedi DDL Sacconi).

Questo tema affrontato, è solo uno dei tanti con cui gli addetti ai lavori si devono giornalmente confrontare nel mare di adempimenti, spesso solo formali e non sostanziali.

Non resta, quindi, che sperare nella sensibilità del legislatore.

Carmelo G. Catanoso

Ingegnere Consulente di Direzione

Commissione per gli interpelli - Interpello n. 13/2014 con risposta dell’11 luglio 2014 alla Associazione Nazionale Imprese Edili Manifatturiere – Prot. 37/0012642/ MA007.A001 - art. 12, D.Lgs. n. 81/2008 e successive modifiche ed integrazioni — risposta al quesito relativo alla richiesta di chiarimenti in merito alle responsabilità in materia di sicurezza sul lavoro in edilizia delle imprese esecutrici e dell'impresa affidataria.

Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali – Ministero delle infrastrutture e dei trasporti - Ministero della Salute – Decreto interministeriale del 9 settembre 2014 - Individuazione dei modelli semplificati per la redazione del piano operativo di sicurezza, del piano di sicurezza e di coordinamento e del fascicolo dell'opera nonché del piano di sicurezza sostitutivo.

Commissione per gli interpelli - Interpello n. 3/2015 del 24 giugno 2015 - risposta al quesito relativo all'art. 96 del d.lgs.  n. 81/20008.

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