Dirigenti e preposti di fatto: la confusione tra organizzazione e sanzione

Dirigenti e preposti di fatto: la confusione tra organizzazione e sanzione

Preposti, dirigenti e posizioni di garanzia nel Testo Unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro. La confusione tra organizzazione e sanzione che inquina il diritto della sicurezza.

La premessa da cui muovere è una partizione scolpita nel testo del decreto legislativo 81 del 2008, ma troppo spesso trascurata nella pratica difensiva e consulenziale. Il decreto è costruito su due titoli che operano su piani distinti e che è necessario tenere separati per non produrre cortocircuiti logici e giuridici.

Il Titolo primo, rubricato «Principi comuni», contiene le norme che governano l'organizzazione aziendale della prevenzione. È qui che l'articolo 2 definisce il dirigente e il preposto. Il dirigente, alla lettera d, è la persona che «in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell'incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l'attività lavorativa e vigilando su di essa». Il preposto, alla lettera e, è la persona che «in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell'incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l'attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa».

In entrambe le definizioni ricorre l'incarico conferito. Non è un dettaglio lessicale: è il tratto strutturale che distingue queste figure da qualsiasi altra. L'incarico è l'atto organizzativo con cui il datore di lavoro attribuisce a un soggetto determinati poteri e i corrispondenti doveri. È un atto formale, tipico, che produce l'innesto della funzione prevenzionistica nell'organigramma aziendale. Senza incarico, sul piano del Titolo primo, non c'è né dirigente né preposto: c'è al più un lavoratore che svolge mansioni non qualificate sotto il profilo prevenzionistico.

Sempre nel Titolo primo, l'articolo 18, comma 1, lettera b-bis, impone al datore di lavoro di «individuare il preposto o i preposti per l'effettuazione delle attività di vigilanza di cui all'articolo 19». Individuare è un obbligo attivo: significa designare nominativamente, con un atto che renda riconoscibile il ruolo all'interno e all'esterno dell'azienda. Non significa accettare passivamente che qualcuno nella prassi operativa finisca per esercitare funzioni di sovrintendenza. La differenza è radicale: l'individuazione è un atto di organizzazione, la tolleranza è una rinuncia all'organizzazione.

Il Titolo undicesimo, rubricato «Apparato sanzionatorio», contiene le norme che disciplinano le conseguenze penali e amministrative della violazione degli obblighi prevenzionistici. La sua funzione è attribuire all'autorità pubblica — organi di vigilanza, polizia giudiziaria, pubblico ministero, giudice — gli strumenti per sanzionare le condotte illecite. È qui, e non nel Titolo primo, che il legislatore ha collocato l'articolo 299: «Le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all'articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e), gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti».

La collocazione topografica non è accidentale. Il legislatore ha scelto deliberatamente di non inserire questa disposizione accanto alle definizioni dell'articolo 2, né tra gli obblighi datoriali del Capo terzo del Titolo primo. L'ha collocata nel Titolo undicesimo perché non è una norma organizzativa: è una norma che opera sul piano dell'imputazione penale, consentendo all'autorità di ascrivere la responsabilità anche a chi, pur privo di incarico formale, abbia esercitato in concreto i poteri tipici del datore di lavoro, del dirigente o del preposto.

L'avverbio «altresì» conferma questa lettura. La posizione di garanzia grava «altresì», cioè «anche», su chi opera di fatto. Non grava «solo» su chi opera di fatto, né «in luogo» di chi opera di diritto. L'articolo 299 aggiunge soggetti al novero dei penalmente responsabili, non li sostituisce. Lo ha chiarito da tempo la Cassazione, che descrive la norma come «tesa ad ampliare i soggetti responsabili e non a restringerne la sfera» (Cassazione penale, sezione sesta, sentenza numero 39268 del 2004). E lo ha ribadito più di recente affermando che il principio di effettività «presuppone necessariamente l'esistenza di una delega valida ed efficace» e che ​l'assunzione di fatto dei compiti da parte di altri soggetti non vale né a rendere efficace una delega priva dei requisiti di legge né a escludere la responsabilità del datore di lavoro formale (Cassazione penale, sezione terza, sentenza numero 48268 del 2018).

Da questo quadro normativo discendono alcune conseguenze che vanno tenute ferme.

Primo. Il datore di lavoro opera sul Titolo primo. Il suo obbligo è individuare formalmente i preposti, conferire loro l'incarico con poteri adeguati, assicurarne la formazione, delimitarne le responsabilità, vigilare sul loro operato. Non rientra tra i suoi compiti qualificare figure emerse nella prassi come « dirigenti di fatto» o «preposti di fatto». Questa è un'operazione che compete agli organi di vigilanza, al pubblico ministero e al giudice, nel quadro del Titolo undicesimo, e solo a valle di un accertamento condotto secondo i canoni del processo penale.

Secondo. L'espressione « preposto di fatto» non designa una categoria organizzativa che l'azienda possa o debba costruire. Sul piano dell'organizzazione, il preposto è solo quello incaricato ai sensi dell'articolo 2. Se un soggetto nella prassi aziendale esercita funzioni di sovrintendenza senza incarico, la situazione è di disorganizzazione, non di organizzazione alternativa. L'unica condotta conforme all'obbligo datoriale è sanare la situazione: formalizzare l'incarico o far cessare l'esercizio abusivo delle funzioni. Tertium non datur.

Terzo. L'articolo 299 non può essere letto come un surrogato dell'articolo 18, comma 1, lettera b-bis. Se lo si facesse, si produrrebbe l'effetto paradossale di legittimare l'inadempimento dell'obbligo di individuazione formale: basterebbe tollerare figure di fatto per ritenere assolto l'obbligo organizzativo. Ma il sistema non funziona così: l'articolo 299 non sana i vizi organizzativi, li aggira solo ai fini dell'imputazione penale, e lo fa esclusivamente per consentire all'autorità di colpire condotte che altrimenti sfuggirebbero alla sanzione.

Quarto. La netta separazione tra i due piani non è una sottigliezza teorica ma un presidio pratico. Sul versante dell'impresa, evita che il datore di lavoro sia indotto a credere che la tolleranza di figure di fatto possa surrogare l'obbligo di individuazione formale, con le connesse responsabilità per omessa vigilanza. Sul versante dell'accertamento, evita che una norma sanzionatoria venga trasformata in un obbligo organizzativo ulteriore, che il legislatore non ha mai posto a carico del datore di lavoro né avrebbe potuto porre senza svuotare di significato l'articolo 2.

La conclusione del ragionamento è secca.

Il datore di lavoro non ha preposti o dirigenti di fatto: ha, e deve avere, preposti e dirigenti incaricati. Se nella materialità dell'organizzazione aziendale esistono soggetti che esercitano funzioni di sovrintendenza senza incarico, la loro qualificazione come garanti ai sensi dell'articolo 299 non è un atto di organizzazione ma un atto di accertamento penale. Non è il datore di lavoro che può compierlo, né deve compierlo. Lo compiono, se ne ricorrono i presupposti, gli organi dell'autorità. L'articolo 2 definisce, l'articolo 18 impone, l'articolo 299 sanziona. Sono tre norme, tre funzioni, tre destinatari diversi. Tenerli distinti non è un esercizio accademico: è la condizione per amministrare correttamente la sicurezza in azienda prima, e per difendere correttamente l'azienda in giudizio

Rolando Dubini, penalista Foro di Milano, cassazionista

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