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Bari, 8 Giu - Sulla delegabilità
della indelegabilità. A cura di Gerardo Porreca (
www.porreca.it).
Quesito
Con
riferimento all’applicazione dell’art. 16 del
D.
Lgs. n. 81/2008 può un datore di lavoro di cui all’art. 2 comma 1 lettera
b) del D. Lgs. n. 81/2008 individuare nell’ambito della propria organizzazione
un altro datore di lavoro e trasferire allo stesso, in qualità di datore di
lavoro delegato, l’obbligo di effettuare la valutazione dei rischi e di
designare il responsabile del servizio di prevenzione e protezione?
Risposta
Come è noto
la definizione di datore di lavoro, ai fini della applicazione del D. Lgs.
9/4/2008 n. 81 contenente il Testo Unico in materia di salute e di sicurezza
sul lavoro così come modificato ed integrato con il D. Lgs. 3/8/2009 n. 106,
nonché le regole dell’istituto della
delega
di funzioni sono contenute rispettivamente nell’art. 2 comma 1 lettera b) e
nell’art. 16 dello stesso decreto legislativo.
Secondo
l’art. 2 comma 1 lettera b) del D. Lgs. n. 81/2008, infatti, il datore di
lavoro, ai fini ed agli effetti delle disposizioni di cui allo stesso decreto
legislativo, è:
“b) il soggetto
titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che,
secondo il tipo e l'assetto dell'organizzazione nel cui ambito il lavoratore
presta la propria attività, ha la responsabilità dell'organizzazione stessa o
dell'unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa. Nelle
pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per datore di lavoro si intende il dirigente
al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente
qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest'ultimo sia preposto ad un
ufficio avente autonomia gestionale, individuato dall'organo di vertice delle
singole amministrazioni tenendo conto dell'ubicazione e dell'ambito funzionale
degli uffici nei quali viene svolta l'attività, e dotato di autonomi poteri
decisionali e di spesa. In caso di omessa individuazione, o di individuazione
non conforme ai criteri sopra indicati, il datore di lavoro coincide con
l'organo di vertice medesimo”,
mentre secondo l’art. 16 del D. Lgs. n. 81/2008, così
come modificato dal D. Lgs. correttivo n. 106/2009:
“1. La delega di funzioni da parte del datore di lavoro,
ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni:
a) che essa risulti da atto scritto recante data certa;
b) che il delegato
possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla
specifica natura delle funzioni delegate;
c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di
organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle
funzioni delegate;
d) che essa attribuisca al delegato l'autonomia di spesa
necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate;
e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto.
2. Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata
e tempestiva pubblicità.
3. La delega di funzioni non esclude l'obbligo di vigilanza
in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del
delegato delle funzioni trasferite. La vigilanza si esplica anche attraverso i
sistemi di verifica e controllo di cui all'articolo 30, comma 4.
3-bis. Il soggetto delegato può,
a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare specifiche funzioni
in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni di cui ai
commi 1 e 2. La delega di funzioni di cui al primo periodo non esclude
l’obbligo di vigilanza in capo al delegante in ordine al corretto espletamento
delle funzioni trasferite. Il soggetto al quale sia stata conferita la delega
di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni delegate”,
tenendo
presente che lo stesso D. Lgs. n. 81/2008 con il successivo art. 17 ha
espressamente esclusa la possibilità di applicare l’istituto della delega di
funzioni sopra citato nell’esercizio di
alcune attività essendo stato indicato nello stesso articolo che:
“1. Il datore di lavoro non può
delegare le seguenti attività:
b) la
designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai
rischi”.
L’introduzione della
indelegabilità
di cui all’art. 17 del D. Lgs. n. 81/2008 appare del resto abbastanza logica e
ben comprensibile avendo voluto il legislatore impedire che un datore di
lavoro, primo destinatario dell’obbligo di garanzia della sicurezza di tutti i
lavoratori che operano presso la propria organizzazione, possa trasferire ad
altri quelli che sono due dei principali obblighi in materia di salute e
sicurezza sul lavoro a suo carico quali la valutazione dei rischi che sono
presenti in azienda e che possono correre i lavoratori in essa occupati, con la
conseguente elaborazione del relativo documento di valutazione dei rischi
(DVR), nonché la scelta e la
designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione
istituito presso la propria organizzazione di lavoro al quale affidare i compiti
di sicurezza indicati nell’art. 33, persona questa di fiducia del datore di
lavoro che deve essere in possesso dei requisiti di formazione e di esperienza
richiesti dalle disposizioni di legge ma soprattutto delle capacità tecniche e
professionali consoni all’attività di consulenza che è chiamato ad espletare in
azienda.
Così stando le cose, quindi, è chiaro che,
allorquando il datore di lavoro, e cioè il soggetto individuato come tale in
una organizzazione di lavoro in quanto in possesso dei requisiti e dei poteri
indicati nell’art. 2 comma 1 lettera b) del D. Lgs. n. 81/2008, delega a terzi
delle specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro, come del
resto gli è consentito fare in base all’art. 16 del D. Lgs. n. 81/2008, non
designa un altro datore di lavoro della stessa organizzazione, in quanto questa
funzione rimane comunque in capo a lui, ma designa un soggetto delegato al
quale affidare lo svolgimento di quegli obblighi che sono stati indicati
specificatamente nell’atto di delega, fermo restando che il datore di lavoro
delegante è sempre tenuto, ai sensi del comma 3 del citato art. 16, a vigilare
sul delegato in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite.
La figura di datore di lavoro quindi rimane comunque
ed ovviamente in capo al delegante tanto che, con una integrazione apportata
con il decreto correttivo allo stesso comma 3 dell’art. 16, il legislatore ha
tenuto a precisare che l’obbligo di vigilanza da parte del datore di lavoro del
soggetto delegato si intende assolto nel caso che venga attuato presso
l’azienda un sistema di verifica e di controllo della istituzione di un
modello
di organizzazione e di gestione della sicurezza sul lavoro di cui all’art.
30 del D. Lgs. n. 81/2008, di quel
modello cioè che se adottato ed efficacemente attuato ha efficacia esimente
della
responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni
anche prive di personalità giuridica di cui al D. Lgs. 8/6/2001 n. 231.
Possiamo quindi concludere, in risposta al quesito
formulato, che al soggetto delegato il datore di lavoro di una azienda, benché
possa assegnare allo stesso l’adempimento di parte o di tutti gli obblighi
propri del datore di lavoro, non può comunque assolutamente, in rispetto delle
disposizioni di legge vigenti, trasferire a questi né l’obbligo della
valutazione dei rischi e quindi della redazione del relativo DVR né la
designazione del RSPP in quanto in tal caso si verificherebbe l’assurda
possibilità di “delegare una indelegabilità” che tra l’altro, si fa osservare,
sarebbe a sua volta subdelegabile se si tiene presente che il legislatore, con
il comma 3 bis dello stesso articolo 16 così come introdotto dal D. Lgs. n.
106/2009, ha consentito che il soggetto delegato possa a sua volta, previa
intesa con il datore di lavoro che lo ha delegato, delegare a terzi specifiche
funzioni trasferitegli al momento della delega. In tal caso si andrebbe a
realizzare ancor più assurdamente quello che, ricorrendo ad un gioco di parole,
potrebbe definirsi una sorta di “subdelegabilità della indelegabilità”. Non
avrebbe del resto senso, nel caso che si volesse sostenere il contrario, avere
creato con l’introduzione della indelegabilità uno sbarramento per il datore di
lavoro, con riferimento al possibile trasferimento di alcuni suoi obblighi,
quando poi allo stesso verrebbe consentito di superare l’ostacolo frapposto
delegando una indelegabilità.
