Sorveglianza sanitaria: riflessioni sulla visita medica preventiva

Brescia, 11 Dic – Per affrontare la problematica configurata nel sottotitolo dell’articolo, ritengo si debbano preliminarmente considerare le definizioni contenute nell'art. 2 del D.Lgs. 81/2008 -relative a: “lavoratore”, “datore di lavoro/dirigente”, “medico competente”, “sorveglianza sanitaria”, eppoi i contenuti pertinenti dell'art. 41.

 

 

Si danno due ipotesi, in presenza ovviamente dell'obbligo di sorveglianza sanitaria:

- la visita preassuntiva rappresenta una modalità della visita preventiva, in una sorta di rapporto da specie (particolare) a genere (generale); essa è allora obbligatoria e deve concludersi con l'espressione di uno dei giudizi di idoneità alla mansione specifica;

- la visita preassuntiva rappresenta una modalità autonoma della sorveglianza sanitaria, (ma è) esercitabile facoltativamente dal datore di lavoro (ex art. 18, comma 1, lett. c) e g).

 

 

 

Nel caso tale facoltà venga esercitata, la visita medica deve concludersi con l'espressione di uno dei giudizi di idoneità alla mansione specifica.

 

Qui non consideriamo come entrambe le ipotesi, per aspetti diversi, appaiano esempio non trascurabile di “contradictio in terminis”: ciò consegue alla logica secondo la quale il legislatore del 2009 ha introdotto la lett. e-bis) nel comma 2 (e, conseguentemente, ha dovuto “attaccarci” il comma 2-bis).

Sappiamo esistere interpretazioni “funzionaliste” e qualche buona ragione rispetto alla norma che stiamo considerando ( lett. e-bis) e comma 2-bis); anche se non tramonta, in generale, il timore, già altra volta paventato, di una sorta di intenzione eugenetica applicata al mondo del lavoro.

 

 

 

La lettera dell'art. 2 ci dice che lavoratore è colui che svolge un'attività lavorativa e che datore di lavoro è colui il quale, titolare del rapporto di lavoro con quel lavoratore, garantisce - laddove obbligatoria e tramite il medico competente - la sorveglianza sanitaria.

La titolarità del rapporto di lavoro e insieme la dipendenza del lavoratore sono poste, sono rese attuali dal contratto individuale di lavoro, secondo la nozione dichiarata dall'art. 1321 del codice civile: "Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale".

Facendo impallidire monsieur J. de La Palice (Lapalisse), dobbiamo allora dire che prima della stipula del contratto individuale di lavoro non esiste "un rapporto giuridico patrimoniale".

È questo contratto ad avere “forza di legge tra le parti” e a poter essere sciolto “per cause ammesse dalla legge” (art. 1372 c.c.).

D'altro canto, dopo la stipula del contratto lo strumento tassativamente indicato per la visita medica di sorveglianza sanitaria è la visita preventiva ex art. 41, comma 2, lett. a).

 

 

Ora, se è ben evidente che "la visita preassuntiva è una visita preventiva fatta prima dell'assunzione, come consentito dalla legge" (così ritiene un noto commentatore e medico del lavoro, camuffato per l'occasione sotto lo pseudonimo di "Bernardo"), è altrettanto evidente l'individuazione dell'elemento di crisi da parte del Procuratore Guariniello quando sostiene che se visiti un lavoratore in fase preassuntiva, poi lo devi rivisitare subito [o comunque prima dell'adibizione alla mansione] in sede di visita preventiva.

 

Lo stesso legislatore del 2009, peraltro, non ha saputo/potuto risolvere la contraddizione.

 

Infatti ha voluto porre prima la norma sotto forma di obbligo, con la lett. e-bis). Per subito dopo dover ripiegare sulla facoltatività, col comma 2-bis. Così però deprivandola di uno dei requisiti necessari alla norma penale: la tassatività.

Da questo consegue la non imputabilità, cioè il fatto che nessun DL può esser ritenuto colpevole per non aver fatto svolgere la sorveglianza sanitaria tramite la visita medica in fase preassuntiva. La condizione è ovviamente che, in assunzione perfezionata, la visita abbia avuto luogo in fase preventiva all'avvio alla mansione.

 

Il datore di lavoro ha dunque il potere ma non anche il dovere di sottoporre i lavoratori a sorveglianza sanitaria in fase preassuntiva, secondo la contraddittoria configurazione dell'"obbligo" in questione.

Si è invero sostenuto che, in realtà, il “possono” debba applicarsi non tanto allo svolgimento delle visite preassuntive quanto alla facoltà del datore di lavoro di farle svolgere tramite il medico competente piuttosto che tramite i dipartimenti di prevenzione delle ASL.

Eppure l'antinomia è evidente : se fossero obbligatorie le visite preassuntive, non potrebbero darsi quelle preventive (..perchè tutte le visite dovrebbero svolgersi in fase preassuntiva e la violazione dell'obbligo risulterebbe sanzionata).

 

Nell'approcciarci, ora, all'argomento proprio della problematica che qui consideriamo, è bene porre alcune premesse:

 

a) l'obbligo di sorveglianza sanitaria rispetto al rischio rappresentato dalle condizioni di alcol dipendenza e di assunzione di sostanze psicotrope e stupefacenti, viene posto dal decreto integrativo e correttivo D.Lgs. 106/09 col riferimento alla lettera e-bis) nel comma 4 dell'art. 41

 

 

b) mentre la generalità dei rischi per i quali si stabilisce la sorveglianza sanitaria è addotta dalla mansione (e naturalmente dall'ambiente di lavoro entro il quale la mansione si esplica), questo particolare rischio - determinato da abitudini personali dannose - si riverbera nella (esplicazione della) mansione. Così introducendo un rischio specifico per il soggetto interessato e/o per terzi, o aggravando rischi preesistenti.

 

Si tratta allora di individuare quali siano i casi e le condizioni previste dall'ordinamento.

 

Si è visto che alcol e sostanze psicotrope e stupefacenti sono assimilati nell'obbligo di sorveglianza sanitaria [1].

La norma che regola la materia delle alcol dipendenze e delle problematiche alcol correlate, è la legge 30 marzo 2001 n. 125 “Legge quadro in materia di alcol e di problematiche alcol correlate”.

 

Essa, all'art. 2 (Finalità), comma 1, lett. a), stabilisce che:

Ed all'art. 15, commi 1 e 2, stabilisce che:

 

Il comma 1 dell'art. 15 dava altresì mandato al Ministro del lavoro, di concerto con quello della sanità, a che fosse emanato un decreto nel quale venissero indicate le “attività lavorative che comportano un elevato rischio di infortuni sul lavoro ovvero per la sicurezza, l'incolumità o la salute dei terzi”.

Con grande ritardo - ed essendo nel frattempo intervenuta la modifica del Titolo V della Costituzione [2] - il “decreto” vedrà la luce come Intesa in sede di Conferenza stato-regioni del 16 marzo 2006, Allegato I.

L'Allegato I si limita -su mandato di legge- alla declaratoria delle “Attività lavorative che comportano elevato rischio di infortuni sul lavoro ovvero per la sicurezza, l'incolumità o la salute di terzi”.

Resta dunque, a tutt'oggi, irrisolto il nodo delle procedure e delle modalità attuative della sorveglianza sanitaria per l'accertamento di condizioni di alcol dipendenza.

 

Per inciso: le visite mediche di sorveglianza sanitaria previste dal comma 4 dell'art. 41 sono cosa altra dai controlli alcolimetrici previsti dalla legge 125/01 (art.15, comma 2) in materia di alcol e problemi alcolcorrelati.

Le prime -“nei casi ed alle condizioni previste dall'ordinamento”- hanno il compito di accertare l'“assenza di condizioni di alcol dipendenza” e restano in attesa dell'Accordo stato-regioni di cui all'art. 41, comma 4-bis, del D.Lgs. 81/08:

I secondi hanno lo scopo esclusivo di verificare il rispetto del divieto di assunzione di alcol in relazione al lavoro (e non appena durante il lavoro).

 

Meglio definita risulta la normazione che disciplina la verifica di eventuale assunzione di stupefacenti e sostanze psicotrope e/o la condizione di tossicodipendenza.

La principale normativa di riferimento è rappresentata da:

 

Decreto del Presidente della Repubblica DPR 9 ottobre 1990, n. 309 [come modificato e integrato, da ultimo, dalla Legge 79/2014 [3]] "Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza";

 

E' da dire che l'equparazione -qui non discutibile- tra la condizione di tossicodipendenza e l'assunzione sporadica di sostanze stupefacenti e psicotrope, viene operata nel primo dei considerata in premessa all'Intesa del 30 ottobre 2007:

Mentre il DPR 309/90, all'art. 125, considera esclusivamente la condizione di tossicodipendenza:

Già qui vale rilevare come l'assunzione in servizio non possa darsi prima del perfezionamento del contratto, cioè della firma del lavoratore sul contratto individuale di lavoro. Inoltre, pur fatta salva l'equiparazione operata dall'Intesa del 2007, il successivo comma 3 dell'art. 125 stabilisce che “In caso di accertamento dello stato di [assunzione e/o] tossicodipendenza nel corso del rapporto di lavoro il datore di lavoro è tenuto a far cessare il lavoratore dall'espletamento della mansione...”.

Per altro verso - ma in senso qui coincidente - la stessa Corte di Cassazione ha stabilito che "l'interesse dello Stato alla effettiva assunzione delle misure di salvaguardia della salute dei lavoratori [e, per l'attuale ragionamento, di terzi - ndr] non è limitato alla fase che precede l'assegnazione alle mansioni..." [6] .Pare davvero difficile non ritenere che tale fase non possa che essere quella immediatamente post-assuntiva e preventiva all'adibizione alla mansione specifica [7]. È inoltre da tenere in conto che i richiamati Provvedimenti della Conferenza S-R sono atti amministrativi cogenti, rinforzati da "delega", da espressa previsione di legge [8].

 

Ebbene, essi fanno sempre riferimento al "lavoratore"; secondo la nozione illustrata all'art. 2, comma 1, lett. a), già del D.Lgs. 626/94 "persona che presta il proprio lavoro alle dipendenze di un datore di lavoro" ed ora dell'art. 2, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 81/08, riportato in inizio.

Inoltre - non trascurando di considerare come essi siano antecedenti al D.Lgs. 106/09 -, vale indicare lo spirito che li informava e che trova rappresentazione nella quinta e sesta premessa all'Accordo del 2008:

 

Pare evidente, ad una disanima filologicamente attenta, come entrambe le premesse risulterebbero ingiustificate [11], se non manifestassero lo spirito che all'epoca le informava (e non celassero preoccupazioni rese manifeste anche in queste note).

 

L'aspetto problematico che permane, con riguardo alle visite preassuntive, può essere così esemplificato:

- dopo la stipula del contratto di lavoro individuale - e rispetto alle lavorazioni individuate come pericolose [12] - anche il fumare un solo “spinello”, o bere un bicchiere di vino, pone il lavoratore in una condizione di illiceità, contrattuale e di legge. Condizione che non si pone per qualsiasi persona si trovi in condizione extracontrattuale ovvero al di fuori dell'impegno contrattuale.

 

Permane, inoltre, il problema dell'espressione del giudizio di idoneità alla mansione specifica. Giudizio che, per l'art. 41, comma 6, deve essere espresso dal M.C. “sulla base delle risultanze delle visite mediche di cui al comma 2..”, dunque comprendendo la visita medica preventiva in fase preassuntiva.

Ma non tutte le visite di cui al comma 2! Dal novero è infatti esclusa - poco comprensibilmente - la visita su richiesta del lavoratore “qualora sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi professionali o alle sue condizioni di salute, suscettibili di peggioramento a causa dell’attività lavorativa svolta, al fine di esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica;” (art. 41, comma 2, lett. c) ).

 

La strada più lineare parrebbe allora esser quella del ricorso, da parte del datore di lavoro, alla visita ex art. 5, comma 3, della legge 300/70:

 

Pur se è stato osservato – a mio parere giustamente - che l'art. 5 ha per scopo il divieto per il datore di lavoro di procedere ad accertamenti sulla condizione del lavoratore malato o infortunato. Scopo che non può esser considerato sostitutivo dell'obbligo di sorveglianza sanitaria.

Peraltro, l' “idoneità fisica” è da intendere come il riacquisto della capacità lavorativa; la quale non ha (necessariamente) a che vedere con l'idoneità alla mansione specifica e col relativo giudizio che il M.C. è obbligato ad esprimere per iscritto (obbligo sanzionato dall'art. 58, comma 1, lett. e), in relazione all'art. 41, comma 6-bis).

 

Tanto varrebbe, forse, lasciare al datore di lavoro la facoltà di agire - dopo la visita preventiva post assuntiva - sulla base delle disposizioni del codice civile relative alla validità del contratto, alla responsabilità contrattuale e secondo buona fede, alla conoscenza delle cause d'invalidità, senza doversi accollare l'onere di ricercare una diversa mansione di destinazione (se questa era la preoccupazione “indotta” del legislatore del 2009).

 

Questo è il quadro problematico, così come mi sono sentito di poterlo configurare.

Sarebbe già buona cosa il giungere a concordare che di quadro problematico si tratta.

 

Buon lavoro.

 

Commissione salute e sicurezza sul lavoro - Filcams-Brescia

 

 

 

 

 

 

 

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