Materiali di riporto e test di cessione: quali limiti si applicano?

 

 

Il “caso” dei materiali di riporto (o, come si esprime la legge, delle «matrici materiali di riporto») è senza dubbio paradigmatico dell’approccio – spesso episodico, se non addirittura “emotivo” – alle problematiche ambientali da parte delle istituzioni, siano esse la magistratura, le amministrazioni o lo stesso legislatore. Ovviamente non si può generalizzare ed esistono lodevoli eccezioni, ma l’esperienza insegna che il modo di procedere è stato in molti casi il medesimo: emerge un problema di natura tecnica, si individua una lacuna legislativa (vera o presunta) e si tenta di colmarla attraverso interpretazioni eccessivamente restrittive o irragionevolmente “prudenziali” (secondo una malintesa interpretazione del principio di precauzione) della normativa esistente, inducendo il legislatore ad intervenire con norme “emergenziali” per risolvere la situazione di stallo che si è così venuta a creare.

 

Tutti ricorderanno cosa accadde per i materiali di riporto: in assenza di una specifica disciplina, alcuni anni fa si venne a creare nel territorio milanese una situazione critica a seguito della posizione assunta dalla Procura nel corso di alcune indagini penali – poi generalizzata dalla Provincia di Milano – secondo la quale i materiali di riporto sarebbero stati da considerare a tutti gli effetti (giuridicamente) “rifiuti” e, in quanto tali, da rimuovere (ci si riferisce all’ordine di servizio della Provincia di Milano prot. n. 214914 del 29 novembre 2010 che stabiliva che i materiali di riporto dovessero essere «considerati e trattati come rifiuti»).

A questo proposito – trattandosi di posizione superata, come si dirà, dall’evoluzione della normativa – è appena il caso di osservare come la disciplina in materia di bonifiche (a partire dal previgente DM 471/1999) [1] già contenesse al suo interno numerosi riferimenti ai materiali di riporto e, pertanto, rappresentasse, a legislazione invariata, la cornice normativa più consona all’interno della quale ricondurre anche questa problematica, allo scopo di individuare soluzioni tecnicamente, ambientalmente ed economicamente più ragionevoli della integrale rimozione dei materiali in questione, rimozione imposta sul presupposto che si trattasse sempre e comunque di rifiuti abbandonati.

 

Per fronteggiare la situazione critica di cui sopra, il legislatore ha ritenuto necessario introdurre una norma ad hoc, ossia l’art. 3 del decreto-legge 2/2012 (su cui lo stesso legislatore è intervenuto a più riprese [2]).

Questa disposizione contiene l’interpretazione autentica [3] dell’art. 185 del d. lgs. 152/2006 (che indica i casi di esclusione dall'ambito di applicazione della Parte Quarta del medesimo decreto) e, nella versione oggi vigente:

·       definisce le matrici materiali di riporto come la «miscela eterogenea di materiale di origine antropica, quali residui e scarti di produzione e di consumo, e di terreno, che compone un orizzonte stratigrafico specifico rispetto alle caratteristiche geologiche e stratigrafiche naturali del terreno in un determinato sito, e utilizzate per la realizzazione di riempimenti, di rilevati e di reinterri»

·       riconduce tali materiali al concetto di «suolo» ai fini dell’applicazione dell’art. 185 del d. lgs. 152/2006 e al concetto di «matrici ambientali» di cui all’art. 240, d. lgs. 152/2006 ai fini dell’applicazione anche alle matrici materiali di riporto della disciplina in materia di bonifica dei siti contaminati (Titolo V della Parte Quarta del d. lgs. 152/2006 e relativi allegati);

·       prevede che le matrici materiali di riporto debbano «essere sottoposte a test di cessione effettuato sui materiali granulari ai sensi dell'articolo 9 del decreto del Ministro dell’ambiente 5 febbraio 1998, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale 16 aprile 1998, n. 88, ai fini delle metodiche da utilizzare per escludere rischi di contaminazione delle acque sotterranee e, ove conformi ai limiti del test di cessione, [debbano] rispettare quanto previsto dalla legislazione vigente in materia di bonifica dei siti contaminati» (comma 2);

·       stabilisce che «le matrici materiali di riporto che non siano risultate conformi ai limiti del test di cessione sono fonti di contaminazione e come tali devono essere rimosse o devono essere rese conformi ai limiti del test di cessione tramite operazioni di trattamento che rimuovano i contaminanti o devono essere sottoposte a messa in sicurezza permanente utilizzando le migliori tecniche disponibili e a costi sostenibili che consentano di utilizzare l'area secondo la destinazione urbanistica senza rischi per la salute» (comma 3).

 

A seguito dell’introduzione di questa specifica normativa, la Provincia di Milano ha dichiarato decaduto il proprio ordine di servizio del 2010 e il Tribunale penale di Milano, con sentenza 30 agosto 2013, n. 13/1776, ha potuto affermare quanto segue: «l’intervenuta interpretazione autentica dell’art. 185, comma 1 lett. b) D.Lgs. 3.4.06 n. 152 – certamente retroattiva proprio perché autentica – ha fugato ogni dubbio sulla qualificazione dei materiali di riporto, escludendoli dall’ambito di applicazione della disciplina sui rifiuti. Ogni questione sul punto è davvero superata dall’ulteriore novum legislativo intervenuto tra la deliberazione e il deposito della presente sentenza (….) l’art. 41 comma 3 lett. a) decreto-legge 21.6.13 n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 9.8.13 n. 98».

 

Ciò premesso, in questo contributo intendiamo soffermarci su alcune problematiche interpretative suscitate dalla citata disciplina sulle matrici materiali di riporto e, in particolare, sulla posizione assunta di recente dal TAR Lombardia, sede di Milano, rispetto ai limiti ai quali riferirsi nell’esecuzione del test di cessione.

 

 

 

Con sentenza n. 2638 del 14 dicembre 2015, il TAR Milano è stato chiamato a pronunciarsi in merito alla legittimità del provvedimento con cui il Comune, nell’approvare un Piano di caratterizzazione, aveva richiesto – allineandosi al parere espresso dall’ARPA – che i materiali di riporto rinvenuti nel sito venissero sottoposti a test di cessione confrontandone gli esiti con le concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) di cui alla tabella 2 dell’allegato 5 al Titolo V della Parte Quarta del d. lgs. 152/2006.

Questa richiesta è stata contestata dal ricorrente, il quale – in sintesi – aveva lamentato che l’atto del Comune richiedesse «la sottoposizione dei materiali di riporto ad una verifica ulteriore e diversa da quella espressamente richiesta dalla normativa vigente, ossia il rispetto dei valori delle concentrazioni soglia di contaminazione che il codice dell’ambiente fisserebbe solo per le acque sotterranee, dunque per una matrice ambientale totalmente differente dai materiali di riporto in questione»; ciò perché – secondo il ricorrente – il citato comma 3 dell’art. 3 «farebbe espresso riferimento ai limiti dei test di cessione individuati all’allegato 3 del D.M. 5 febbraio 1998, senza lasciare spazio all’applicazione di altre disposizioni normative». Non solo: era stato altresì evidenziato come, nel caso specifico, il parere dell’ARPA si ponesse in contraddizione con un precedente parere reso dalla medesima Agenzia con riferimento alla stessa vicenda nel quale era stato stabilito che nel test di cessione da eseguirsi sui materiali di riporto dovessero essere applicati i limiti di cui al DM 5 febbraio 1998 (che, è appena il caso di ricordarlo, rappresenta la normativa tecnica di riferimento per le operazioni di recupero di rifiuti non pericolosi esercitate in “regime semplificato”, in forza degli articoli 214 e 216, d. lgs. 152/2006).

 

Il nocciolo della questione affrontata dal TAR Lombardia (Milano) può essere sintetizzato nella seguente domanda: il test di cessione che, in forza del citato art. 3, occorre seguire sui materiali di riporto deve prendere a riferimento i limiti fissati dal DM 5 febbraio 1998 (come sosteneva il ricorrente) o quelli stabiliti dalla tabella 2 dell’allegato 5 al Titolo V della Parte Quarta del d. lgs. 152/2006 (come sostenevano l’ARPA e il Comune)?

Il problema si pone, ovviamente, nel caso in cui, applicando gli uni o gli altri limiti, il test di cessione sortisca esiti differenti e, in particolar modo, nel caso in cui – com’era accaduto nella vicenda posta al vaglio del TAR Milano – i materiali di riporto sottoposti a test di cessione risultino conformi ai limiti previsti dal DM 5 febbraio 1998, ma non anche ai valori di cui alla citata tabella 2.

 

 

Il TAR Milano ha rigettato il ricorso e, per rispondere alla domanda sopra riportata, ha ricordato che «il test di cessione è rappresentato da una prova simulata di rilascio di contaminanti, effettuata ponendo in contatto per un tempo definito un solido con un lisciviante (agente separatore) e separando quindi le due fasi per ottenere un eluato (liquido prodotto all’esito del test)» e sottolineato come, a suo dire, il comma 2 dell’art. 3 del decreto-legge 2/2012 non opererebbe un generico rinvio al DM 5 febbraio 1998, trattandosi di un rinvio limitato all’art. 9 «ai fini delle metodiche [e non dei parametri] da utilizzare per escludere rischi di contaminazione delle acque sotterranee». Secondo il TAR, quindi, tale disposizione «da un lato, circoscrive l’ambito oggettivo del rinvio al decreto ministeriale alle sole “metodiche da utilizzare” e, dall’altro, indica chiaramente la finalizzazione del test, ovvero escludere i rischi di contaminazione delle acque sotterranee», osservando poi che «gli specifici e puntuali limiti da rispettare in relazione alle acque sotterranee si rinvengono oggi esclusivamente nella Tabella 2 dell’Allegato 5 al Titolo V della Parte Quarta del D.lgs. n. 152/2006».

 

 

 

La posizione assunta dal TAR Milano non sorprende, ma, allo stesso tempo, non appare esente da critiche.

 

Non sorprende perché ricalca l’interpretazione fornita dallo stesso Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare in una “nota di chiarimenti” del 14 maggio 2014 indirizzata all’ISPRA (si tratta, è bene precisarlo, di un atto privo di qualsivoglia valenza normativa e che, in ogni caso, non vincola in alcun modo i privati; è altresì lecito dubitare che possa assumere valore cogente nei confronti di amministrazioni, quali sono le Regioni e gli Enti locali, non gerarchicamente sottoposte al Ministero).

 

Non convince, invece, per più ordini di ragioni:

 

1) in primo luogo, limitandosi allo specifico caso affrontato dal tribunale amministrativo milanese, appare singolare che il giudice non abbia ritenuto necessario esprimersi sulla denunciata (dal ricorrente) contraddizione in cui, nel caso di specie, era incorsa l’ARPA, la quale – stando a quanto riportato nella stessa sentenza – in un precedente parere del 2014 (dunque, espresso in un momento in cui la disposizione sui materiali di riporto era già in vigore nella attuale formulazione) aveva ritenuto che i materiali di riporto dovessero essere verificati mediante test di cessione svolto ai sensi dell’art. 9 del DM 5 febbraio 1998; il “cambio di rotta” dell’ARPA è stato presumibilmente determinato dalla diffusione della citata nota ministeriale, ma ciò non toglie che il legittimo affidamento nel frattempo ingenerato nel ricorrente circa la correttezza del proprio operato avrebbe meritato maggiore considerazione;

 

2) in secondo luogo, e più in generale, non appare del tutto persuasiva l’esegesi fornita dal TAR in ordine al tenore letterale del comma 2 dell’art. 3 del decreto-legge 2/2012, in cui non sembra, infatti, obiettivamente possibile scorgere alcuna limitazione – alle sole metodiche, e non anche ai parametri ed ai valori da prendere a riferimento nel test di cessione – al rinvio operato al DM 5 febbraio 1998; è vero, infatti, che il comma 2 specifica «ai fini delle metodiche da utilizzare per escludere rischi di contaminazione delle acque sotterranee», ma è altrettanto vero che subito dopo aggiunge «ove conformi ai limiti del test di cessione», ed è evidente che «i limiti del test di cessione» non possono che essere quelli previsti dal DM 5 febbraio 1998, dal momento che la normativa in materia di bonifiche non contempla limiti specifici per il test di cessione (come fa, invece, l’allegato 3 del citato DM, che in una apposita tabella indica i «valori limite» con cui raffrontare i risultati del test in questione), né dispone un utilizzo generalizzato di siffatto test ai fini della verifica del rispetto delle CSC (un accenno al test di cessione è presente, invero, nell’allegato 2 al Titolo V della Parte Quarta del d. lgs. 152/2006, ma soltanto come possibile metodica, utilizzabile oltretutto in alternativa ad altre, in casi specifici, vale a dire per eventuali indagini integrative finalizzate alla migliore definizione del Modello Concettuale Definitivo del sito e «mirate alla definizione dei parametri sito specifici necessari per l'applicazione dell'analisi di rischio ed eventualmente alla migliore calibrazione dei modelli di calcolo impiegati, che non sia stato possibile caratterizzare con le indagini iniziali»);

 

3) in terzo luogo, ci sembra che l’argomento (utilizzato anche dal Ministero dell’ambiente nella citata “nota di chiarimenti” del 14 maggio 2014) secondo cui la necessità di far riferimento alle CSC stabilite dalla tabella 2 dell’allegato 5 al Titolo V della Parte Quarta del d. lgs. 152/2006 deriverebbe dall’obiettivo di fondo del test di cessione, vale a dire escludere rischi di contaminazione delle acque sotterranee, non tenga conto del fatto che è lo stesso comma 2 dell’art. 3 a puntualizzare che «le matrici materiali di riporto (…) ove conformi ai limiti del test di cessione, devono rispettare quanto previsto dalla legislazione vigente in materia di bonifica dei siti contaminati», con ciò separando nettamente le due verifiche, l’una finalizzata ad accertare il rispetto degli specifici limiti del test di cessione (ossia, quelli appositamente stabiliti dall’allegato 3 del DM 5 febbraio 1998), l’altra ad appurare anche il rispetto delle CSC fissate dalla normativa sulle bonifiche. In ogni caso, l’affermazione – desumibile dalla sentenza del TAR di Milano – secondo la quale l’applicazione al test di cessione (in quanto, appunto, «prova simulata di rilascio di contaminanti, effettuata ponendo in contatto per un tempo definito un solido con un lisciviante») dei limiti delle CSC previsti per le acque sotterranee sarebbe l’unico modo di procedere in linea con la finalità ultima della norma, ossia escludere rischi di contaminazione delle acque sotterranee, appare esageratamente cautelativa (e, dunque, a tacere d’altro, poco rispettosa del principio di proporzionalità). Ogni situazione che si verifica nella pratica presenta, infatti, dei connotati peculiari; non si può quindi presupporre in modo generalizzato che i materiali di riporto entrino sempre e comunque a diretto contatto con la matrice ambientale “acque sotterranee” e che, dunque, il rilascio di contaminanti – dovuto a fenomeni di lisciviazione – al di sopra dei valori delle CSC determini sempre e comunque una contaminazione della falda. È evidente, infatti, che vi sono situazioni in cui tale eventualità non può concretamente verificarsi (ad esempio, in ragione del livello di profondità della falda o della presenza, al di sotto dei materiali di riporto, di uno strato di suolo dotato di un elevato grado di impermeabilità). Sarebbe pertanto più sensato rimettere queste valutazioni, di natura eminentemente tecnico-discrezionale, alla sede del contraddittorio procedimentale;

 

4) in quarto luogo, va rilevato come la posizione del TAR non consideri – presumibilmente perché l’argomentazione non era stata prospettata dal ricorrente in questi termini – che lo stesso DM 5 febbraio 1998 prevede per molte tipologie di rifiuti la possibilità che gli stessi vengano utilizzati “tal quali” in operazioni di recupero ambientale (R10), vale a dire ai fini della «restituzione di aree degradate ad usi produttivi o sociali attraverso rimodellamenti morfologici» (art. 5, DM 5 febbraio 1998), subordinando questa forma di recupero proprio all’esecuzione del test di cessione sul rifiuto secondo il già citato allegato 3 del medesimo decreto. Ora, è del tutto evidente che non ha alcun senso – pena, altrimenti, dover riconoscere l’esistenza di un’insanabile contraddizione all’interno dell’ordinamento – vietare, attraverso l’applicazione della disciplina sui materiali di riporto, il mantenimento in loco di materiali risultati conformi al test di cessione secondo i limiti di cui all’allegato 3 del DM 5 febbraio 1998 ma non anche ai limiti della tabella 2 dell’allegato 5 al Titolo V della Parte Quarta del d. lgs. 152/2006, dal momento che si tratta di materiali che, in forza del DM 5 febbraio 1998, potrebbero essere utilizzati – stante, appunto, la conformità degli stessi al test di cessione di cui al citato allegato 3 – proprio per seguire operazioni di recupero ambientale R10 [4];

 

5) infine, può essere utile segnalare che la posizione del TAR non considera – presumibilmente perché neppure questa argomentazione era stata prospettata dal ricorrente – che, in sede di discussione del disegno di legge di conversione del decreto-legge 91/2014, il Senato aveva approvato, in data 25 luglio 2014, un emendamento mediante il quale, fra le altre cose, aveva proposto di integrare il testo dell’art. 3 del decreto-legge 2/2012 inserendovi al comma 3 la precisazione «qualora le concentrazioni attese in falda, valutate mediante modelli di lisciviazione e dispersione in falda, superino i limiti di cui alla tabella 2 dell’allegato 5 al titolo V della parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152». Questo emendamento, tuttavia, non è stato mantenuto nel testo definitivo della legge di conversione del decreto-legge 91/2014 e, di conseguenza, il suddetto inciso non è stato inserito nel più volte menzionato art. 3 del decreto-legge 2/2012. Tale circostanza sembra evidentemente confermare la volontà del legislatore di escludere che i limiti da prendere a riferimento siano quelli di cui alla tabella 2 dell’allegato 5 al Titolo V della Parte Quarta del d. lgs. 152/2006.

 

 

 

Al di là delle criticabili conclusioni a cui è pervenuto rispetto ai limiti da considerare nel test di cessione, il TAR Milano ha però opportunamente chiarito (ci si augura, in modo definitivo) un aspetto che, nella prassi, viene talvolta ancora messo in discussione.

Ci si riferisce al passaggio in cui la sentenza afferma che «per le matrici materiali di riporto vige un regime particolare: quando presentano caratteristiche non conformi ai limiti dei test di cessione esse vengono qualificate "fonti di contaminazione" e come tali devono essere trattate, secondo le modalità specificate nell’art. 3, comma 3 del D.L. n. 2/2012.

In altre parole: la qualificazione dei materiali di riporto come "fonti di contaminazione" prevale sulla qualificazione di "matrici ambientali" e impone di intervenire su tali materiali con le specifiche modalità previste dal citato art. 3 comma 3 (norma speciale), anziché con le procedure ex artt. 242 ss. del Codice dell'ambiente (cfr. T.A.R. Toscana, II, 7 aprile 2015, n. 558)». Il tutto, per respingere l’assunto del ricorrente secondo il quale l’applicazione dei limiti di cui alla tabella 2 dell’Allegato 5 al Titolo V della Parte Quarta del d. lgs. 152/2006 avrebbe necessariamente portato, in caso di “fallimento” del test di cessione (rispetto ai predetti limiti), a considerare come “rifiuti” i materiali di riporto.

 

Da questo ragionamento si può pertanto desumere che, anche secondo il TAR Milano, i materiali di riporto risultati non conformi al test di cessione non devono necessariamente essere qualificati e gestiti come rifiuti, ma restano – appunto – assoggettati alla peculiare disciplina di cui al più volte citato art. 3, decreto-legge 2/2012 (il «regime particolare» di cui parla il TAR Milano), che si discosta sia dal generale regime dei rifiuti, sia da quanto normalmente stabilito dalla normativa in materia di bonifica dei siti contaminati.

 

 

Da ultimo, pare opportuno soffermarsi su un aspetto controverso rispetto al quale la normativa non appare sufficientemente chiara e non constano, a tutt’oggi, precedenti giurisprudenziali.

Esso riguarda la procedura amministrativa applicabile nel caso in cui le matrici materiali di riporto abbiano “fallito” il test di cessione (ciò a prescindere dai limiti presi a riferimento), ma siano allo stesso tempo risultate conformi alle CSC. Secondo la nostra esperienza, si tratta di un’eventualità tutt’altro che rara. Il problema si pone, ovviamente, soltanto nel caso in cui appaia più ragionevole – sotto il profilo tecnico, ambientale ed economico – realizzare un intervento (nello specifico, un’operazione di trattamento volto a rimuovere i contaminanti o una messa in sicurezza permanente, interventi entrambi espressamente legittimati dall’art. 3, comma 3, decreto-legge 2/2012) diverso dalla semplice rimozione delle stesse.

Ci si chiede, nello specifico, se, nel silenzio della norma, al fine di poter realizzare un siffatto intervento, il relativo progetto debba essere preventivamente approvato nell’ambito di un ordinario procedimento amministrativo di bonifica disciplinato dal Titolo V della Parte Quarta del d. lgs. 152/2006. Numerosi elementi inducono a ritenere che, in tali casi, non sia applicabile la normativa in materia di bonifiche.

Ciò perché, laddove le matrici di riporto rispettino le CSC, manca il presupposto indefettibile per l’applicazione della disciplina di cui al Titolo V della Parte Quarta del d. lgs. 152/2006, consistente – appunto – nel superamento delle concentrazioni soglia di rischio (CSR) o, quanto meno, delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC). Va infatti considerato che, secondo l’art. 239, il quale definisce il campo di applicazione del citato Titolo V, «il presente titolo disciplina gli interventi di bonifica e ripristino ambientale dei siti contaminati (…)» e che, in forza del successivo art. 240, è considerato «sito contaminato» soltanto quello «nel quale i valori delle concentrazioni soglia di rischio (CSR), determinati con l'applicazione della procedura di analisi di rischio di cui all'Allegato 1 alla parte quarta del presente decreto sulla base dei risultati del piano di caratterizzazione, risultano superati».

Non solo, è interessante notare che il già citato emendamento del Senato del 25 luglio 2014 relativo al disegno di legge di conversione del decreto-legge 91/2014 aveva proposto anche di integrare il testo dell’art. 3 del decreto-legge 2/2012 inserendo, dopo le parole «devono essere rimosse o», l’inciso «in alternativa, attivando le procedure di cui al titolo V, della parte quarta del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152». In altre parole, questo inciso prevedeva espressamente di assoggettare alle procedure disciplinate dalla normativa in materia di bonifica dei siti contaminati (Titolo V della Parte Quarta del d. lgs. 152/2006 e relativi allegati) anche le operazioni di trattamento e gli interventi di messa in sicurezza permanente delle matrici materiali di riporto, a prescindere dal superamento delle CSC (circostanza, quest’ultima, che avrebbe infatti di per sé richiesto l’attivazione delle suddette procedure). Anche il predetto emendamento, tuttavia, non è stato mantenuto nel testo definitivo della legge di conversione del decreto-legge 91/2014 e, pertanto, l’inciso di cui sopra non è stato inserito nell’art. 3, decreto-legge 2/2012. Ciò conferma ulteriormente la volontà del legislatore di escludere dal campo di applicazione della disciplina in materia di bonifiche le operazioni di trattamento e gli interventi di messa in sicurezza permanente delle matrici materiali di riporto che siano risultate conformi alle CSC. La conseguenza, sotto il profilo procedimentale, è che in questi casi troverà applicazione la disciplina generale di cui alla legge 241/1990.

 

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